İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/1968 K.2023/73

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/02/2020 tarihli ve 2017/243 Esas - 2020/123 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

22.10.2011 tarihinde ... sevk ve idaresindeki ... plakalı araçta müvekkili ...'ında bulunduğunu, seyir halindeyken dönemece hızlı girmesi soncu direksiyon hakimiyetini kaybederek elektrik direğine çarptığını, yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiğini, bu kazanın oluşumunda ... plakalı araç sürücüsü ...'ın asli ve tam kusurlu olduğunu, dava konusu kazaya ilişkin Kiraz Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2011/1124 soruşturma numaralı dosyası işe soruşturma yapıldığını, ancak müvekkili şikayetçi olmadığı için kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, kaza nedeniyle müvekkilinin psikolojisinin alt üst olduğunu,

müvekkilinin 54 yaşında ve çiftçi olduğunu, müvekkilinin ayrıca beden gücünü yitirmiş olduğunu, kaza yapan ... plakalı araç kaza tarihi olan 22.10.2011 tarihinde ZMMS poliçesini düzenleyenin davalı sigortalı şirket olduğunu, davalı sigorta şirketi kaza nedeniyle meydana gelen maddi tazminat, tedavi giderleri, bakım giderleri ve diğer sair harcamalardan sorumlu olduğunu, ayrıca müvekkilinin kaza anında akrabası ve köylüsü ...'ın kullanmakta olduğu araçta yolcu olduğunu, hatır indiriminin sadece taşıyan kişi için yapılabileceği işleten ve sigorta şirketi açısından iş bu indirimin yapılamayacağının karar altına alındığını ileri sürerek,

fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile trafik kazasında yaralanarak beden gücü ve efor kaybına uğrayan davacı için 6100 Sayılı Yasa'nın 107.maddesi gereğince toplanarak deliller ve bilirkişi raporuna göre fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL'lik beden gücü ve efor kaybı, 500,00 TL bakıcı ve bakım gideri, 500,00 TL tedaviye bağlı giderlerinden oluşan maddi tazminat tutarının 24.11.2015 hasarı ret tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 25/11/2019 tarihli dava değerinin arttırılmasına ilişkin dilekçe ile; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 188.774,74 TL kalıcı iş göremezlik, 11.225,25 TL geçici iş göremezlik, 4.201,12 TL bakım ve bakıcı gideri, 653,14 TL tedaviye bağlı giderler olmak üzere toplam 204.854,26 TL maddi tazminatın 24.11.2015 hasarı ret tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davayı kabul manasında olmamak üzere, kaza ile sakatlık arasındaki illiyet bağının tespit edilmesi gerektiğini, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları uyarınca; sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınmasının gerektiğini, işbu raporda trafik kazası ile maluliyet arasında illiyet bağının tespit edilmiş olması gerektiğini,

dava konusu sakatlık ile ilgili olarak taraflarına ibraz edilmiş sakatlık sağlık kurulu raporu medikal eksper kanalıyla incelenmiş ve sağlık kurulu raporunda bildirilen özür oranının olması lazım gelenden yüksek olabileceği degerlendirildiğini, yine davayı kabul manasında olmamak üzere, kusur oranlarının tespitinin gerektiğini, müvekkili şirket nezdinde sigortalı aracın kusurunun bulunmadığını, davayı kabul manasında olmamak üzere maluliyet oranının tespitinin gerektiğini, genel şartlarda açıklandığı üzere tedavi/sağlık giderlerine ilişkin sigorta şirketinin sorumluluğunun bulunmadığını,

yine davayı kabul manasına gelmemek kaydıyla davacının hem kalıcı sakatlığına hem de sürekli maluliyet raporu alındıktan sonra ortaya çıkan bakıcı giderlerine hükmedilecekse, her iki tazminat da sakatlık teminatı limitleri ile sınırlı tutulmasının gerektiğini, 6111 Sayılı Yasa ile bu talepler tedavi gideri kapsamından sayılacağından SGK tarafından karşılanması gerektiğini savunarak, davacının tedavi masrafları 6111 Sayılı Yasa gereği teminat dışı kaldığını, bu nedenle haksız davanın esastan ve usulden reddine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "... bilirkişi raporunda tespit edilen kalıcı iş göremezlik tazminatını 188.774,74 TL kalıcı iş göremezlik, 11.225,25 TL geçici iş göremezlik, 4.201,12 TL bakım ve bakıcı gideri, 653,14 TL tedaviye bağlı giderler olmak üzere toplam 204.854,25 TL maddi tazminatın 24.11.2015 hasarı ret tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep edilmiş olmakla,

aynen benimsenip hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporunda talep edilen her bir kalem için yapılan hesaplama açısından davacı vekili tarafından talep edilen tutarlar kaza tarihi itibariyle ZMMS sigorta poliçeleri için geçerli olan kişi başına tedavi gideri 200.000,00 TL ve kişi başına sakatlanma ve ölüm halinde 200.000,00 TL teminat limiti dahilinde kalmakta olup, ayrıca tüm dosya kapsamı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde olay günü davacının aynı zamanda köylüsü ve arkadaşı olan sürücü ... ile birlikte kurbanlık koyun almaya gittikleri,

davacının yolcu olarak bulunduğu ... plakalı aracı dava dışı ... kullanmaktayken kazanın meydana geldiği ve davacının yaralandığı, davacı ile dava dışı ...'ın akraba olduklarına dair dosyada herhangi bir belgenin bulunmadığı, çıkartılan nüfus kayıt örneklerinden de davacıyla dava dışı ...'ın akrabalığının tespit edilemediği,

bu nedenle dava konusu olayda hatır taşımasının bulunduğunun kabulünün gerektiği, hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle bu gibi taşımalarda 6098 Sayılı TBK'nın 51.maddesi (818 Sayılı BK'nın 43.maddesi) uyarınca tazminattan bir miktar indirim yapılmasının gerektiği, bu nedenle Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin emsal kararları dikkate alınarak bilirkişi raporu doğrultusunda davalı sigorta şirketinin poliçe limiti dahilinde davacı vekilince dosyaya sunulan dava değerinin arttırılmasına ilişkin dilekçedeki taleplerle bağlı kalınarak %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılmasına karar verilmiş olup,

sonuç olarak aynen benimsenip hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu gereğince..." gerekçesiyle Davanın KABULÜNE, 188.774,74 TL kalıcı iş göremezlik tazminatı, 11.225,25 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 4.201,12 TL bakım ve bakıcı gideri, 653,14 TL tedaviye ilişkin ulaşım gideri olmak üzere toplam 204.854,25 TL tazminattan hatır taşıması nedeniyle %20 oranında indirim yapılmak suretiyle toplam 163.883,40 TL maddi tazminatın 24.11.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararında aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, dava konusu kazada herhangi bir hatır taşıması indirimini gerektirecek bir husus bulunmadığını, araç sürücüsünün, müvekkilinin akrabası değil köylüsü olduğunu, aralarında bir akrabalık bağı bulunmadığını, bazı mahkemeler tarafından eski Borçlar Kanunu'na göre hakkaniyet indirimi yapılmaya devam edilse ile anılı uygulamada Türk Borçlar Kanunu'nun 55/1 maddesi gereğince yürürlükten kaldırıldığını, yürürlükten kaldırılan uygulama çerçevesinde indirim yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu,

hatır taşıması indirimini kabul anlamına gelmemekle birlikte, hatır taşıması yapılan araçta kazanın meydana gelmesinde, hatır indiriminin sadece taşıyan kişi için yapılabileceğini, işleten ve sigorta şirketi açısından indirimin yapılamayacağının karar altına alındığını, sigorta şirketi teminatı yetersiz olduğundan 2020 ücretlerine göre hesaplama talep edilmediğini, hatır taşıması indirimine itiraz edilmesi halinde, hatır için taşıyan kişi için yapılacağını, bu indirimden sigortanın faydalanamayacağını, bu nedenle hatır taşıması indiriminin haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek,

yerel mahkeme kararının müvekkili lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kabul anlamına gelmemekle birlikti maluliyet raporunun hatalı olduğunu, müvekkili şirket tarafından alınan değerlendirme raporuna göre başvuranın maluliyetinin belirlenen rapordan çok daha düşük olduğunu, rapordaki çelişkinin giderilmeden hatalı rapor ile aktüer hesabı yapılmasının ve raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, maluliyet oranı açısından taraflar arasında çelişki bulunduğundan, başvuru sahibinin uğradığı maluliyet oranının yeniden tespitinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte,

başvuru sahibinin trafik kazasından kaynaklanan gerçek kalıcı maluliyet oranının tespiti bakımından karayolları motorlu araçlar zorunlu sorumluluk sigortası genel şartları ve ekine uygun erişkinler için engellilik değerlendimesi hakkında yönetmelik hükümleri uyarınca rapor vermeye yetkili sağlık kurum ve kuruluşlarından alınan, yönetmelik ve eklerine göre belirlenen maluliyet oranını gösterir raporun dosyada bulunması gerektiğini, davacının zararının artmasında ya da ortaya çıkmasında kusuru bulunup bulunmadığının resen tespit edilerek,

tespite göre hatır ve müterafik kusur nedeniyle tazminata ayrı ayrı indirim yapılması gerektiğini, müterafik kusur ve hatır taşıması indiriminin mahkemece resen gözetilmesi gereken indirim sebepleri olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, faizin dava tarihinden itibaren yasal faiz olması gerektiğini, haksız fiilden doğan ilişkilerin Ticaret Kanunu'nda düzenlenmedikleri için ticari iş niteliği kazanamayacaklarını, tacir olan davacı ile davalı arasında sözleşmeden doğan bir hukuki ilişki bulunmadığını, haksız fiilden kaynaklanan bir ilişki bulunduğunu, bu nedenle davada TK 21/2 maddesinin uygulama olanağından söz edilemeyeceğini,

tacir olan davacı yönünden ticari bir iş niteliğinin kabul edilemeyeceğini, tacir olan davacının ancak açacağı ayrı bir dava yoluyla BK 105. Maddesindeki yasal koşulları kanıtlamak suretiyle munzam zararını isteyebileceğini, bu durumda hükmedilen tazminat yürütülecek faizin reeskont faiz değil yasal faiz olması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, zorunlu mali mesuliyet sigorta poliçesine dayalı olarak işgöremezlik, tedavi ve bakıcı giderlerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

1-) Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile, diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar.

Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı (veya mahkemenin kendiliğinden gerekli görmesi) üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır (veya aynı bilirkişiden ek rapor alınır) ve ikinci bilirkişi raporu (veya ek rapor) birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer (itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753).

Davalıya yargılama boyunca tüm bilirkişi raporları tebliğ edilmesine rağmen hiç bir itirazda bulunmadığından yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davacı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu sebeple davalı vekilinin maluliyete yönelik istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-) Davalı sigorta şirketi, davacının içinde yolcu olarak bulunduğu aracın trafik sigortacısı olup, 2918 sayılı KTK'nun 99/1. maddesi ile ZMSS Genel Şartları'nın B.2.2.1 maddesi uyarınca, rizikonun ihbar edildiği tarihten itibaren 8 iş günü içinde sigortacının tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüdün gerçekleştiği ve davalının temerrüt faizinden sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Sigorta şirketine yapılmış bir başvurunun bulunmadığı durumda ise davanın açılmasıyla temerrüde düşen sigortacının dava tarihinden itibaren faizden sorumlu tutulması gerekir.

Somut olayda; davacının poliçe kapsamında ödeme yapılmasını sağlamak için, davalıya 07.11.2015 tarihinde başvuru yaptığı, davalının ekspertiz incelemesi yaptırdığı fakat davacıya herhangi bir ödeme yapmadığı görülmektedir. Bu itibarla; davacının başvuru tarihinden itibaren 8 iş gününün bitimi ile faize hak kazandığı açıktır. Bu sebeple davalının faizin dava tarihinden itibaren yürütülmesi gerektiği şeklindeki istinaf itirazları haklı görülmemiştir.

3-) Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK’nin 43. (6098 sayılı TBK’nin 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve toplanan deliller nazara alındığında davacının hatır için taşındığının aksinin davacı tarafından ispat edilemediği, mahkemenin hatır taşımasının mevcudiyetine yönelik gerekçesinin de yerinde olduğu anlaşılmakla davacının bu yöndeki istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

4-) Mahkemece Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi'nden alınan 25.12.2018 tarihli rapora göre davacı emniyet kemeri takmaması sebebiyle kendi yaralanmasından ötürü %15 kusurlu, dava dışı araç sürücüsü ise %85 oranında kusurlu olarak tespit edilmiş, mahkemece de anılan kusur oranları esas alınarak karar verilmiştir.

BK.53.(TBK.74) maddesinde haksız eylemin “kusur” öğesi konusunda hukuk hakimine tanınan yetkiler iki bölüm olup, birincisi “kusur bulunup bulunmadığına”, ikincisi ise “kusurun derecesini ve zararın tutarını belirlemeye” ilişkindir.

Maddenin ilk cümlesine göre “kusurun varlığını” araştırmada yetkileri sınırlı olan hukuk hakimi, maddenin ikinci cümlesine göre “kusurun derecesini ve zarar tutarını belirlemede” tam bağımsız kılınmıştır.

HMK 266 madde (HUMK 275 md.) hükmüne göre kusur oranlarının belirlenmesi teknik değil hukuki bir konudur. Elde edilen teknik bulgulara göre hakim bu oranı belirlemede ihlal edilen kuralları gözönüne almalıdır. ( Yargıtay 4. HD, 2021/15199 -10071 E. K. Sayılı ilamı)

Somut olayda kazanın oluş şekli, kazanın olduğu saat, yolun iki şeritli olması, araç sürücüsünün hızı ve yola dikkatli özeni vermeden seyretmesi dava dışı araç sürücüsünün olay sebebiyle asli ve tek kusurlu olduğu açıktır. Yani davacının kazaya etken herhangi bir kusuru yoktur.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur, 6098 sayılı TBK 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.

Davacının söz konusu kazadaki yaralanmasının niteliğine göre maluliyetin oluşmasında davacının kendi kabulünde de olduğu üzere emniyet kemeri takmamasının da etken olduğu, bu durumda hesaplanan tazminattan % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken mahkemece yukarıda belirtilen Adli Tıp kusur raporu esas alınarak davacının müterafik kusurunun yanılgılı değerlendirme ile kazaya etken kusur olarak kabulü ile zarar bedelinden %15 oranında indirim yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

5-) Mahkemece hükme esas alınan aktüer rapor, geçici işgöremezlik bedelini 13.206,18 TL, kalıcı işgöremezlik bedelini 244.467,22 TL, tedavi için ulaşım giderini 768,40 TL ve alınan ek rapor ile de bakım giderini 4.942,50 TL olarak hesaplamış, bu bedellerin her birinden de yukarıda belirtilen kusur oranlarını (%15) esas alarak yaptığı hesaplamada toplam zararı neticeten; 219,675,53 (geçici+kalıcı+ulaşım) + 4.942,50 ( bakım gideri) = 224.618,03 TL olarak hesaplamıştır.

Davacı alınan asıl ve ek rapor uyarınca talep arttırım dilekçesi ile; kalıcı iş göremezlik zararını 188.774,74 TL, geçici işgöremezlik zararını 11.225,25 TL, bakım giderini 4.201,12 TL, tedavi giderini ise 653,14 TL olmak üzere ayrı ayrı belirleyip arttırarak toplam zararının 204.854,26 TL olduğunu belirtmiştir. Mahkemece, taleple bağlı kalınarak toplam zarar üzerinden hatır taşıması sebebiyle %20 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.

Mahkemece her ne kadar hatır taşıması indirimi yapılması yerinde ise de hesaplama şekli hatalı olmuştur. Şöyle ki, eldeki dava neticesinde davacının gerçek zararının karşılanması hedeflenmektedir.

Bu durumda hükme esas alınan aktüer rapor uyarınca kalıcı işgöremezlik zararı 244.467,22 TL olarak tespit edilmiş olup, bu bedelden %20 oranında müterafik kusur ve %20 oranında hatır taşıması indirimi ile 156.459,02 TL olacaktır ( davacının bu konudaki talebi ise 188.774,74 TL'dir. ).

Aynı hesaplama yöntemi ile, geçici işgöremezlik zararı 8.451,95 TL ( davacı talebi 11.225,25 TL), ulaşım gideri 491,77 TL ( davacı talebi 653,14 TL) ve bakım gideri 3.163,20 TL ( davacı talebi 4.201,12 TL) olmak üzere toplam zararın sonuç olarak 168.565,94 TL olarak belirlenmesi gerekirken 163.883,40 TL olarak tespit edilip yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının davacı lehine kaldırılmasına, hakimin takdir hakkını kullanarak yapmış olduğu indirim nedeniyle mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde davalı yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeğinin ve istinaf edenlerin sıfatına göre vekalet ücretinin aleyhe arttırılamayacağının hükümde gözetilmesine, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus da bulunmadığından dairemizce davanın esası hakkında HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıda yazılı şekilde karar verilmesi gerekmiştir.