İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2265 K.2023/404

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 09/10/2019 tarih ve 2018/264 Esas - 2019/163 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Türk Patent Marka Kurumunda kayıtlı "..." ibareli, 2012/94313, 2013/99343, 2012/94312, 2012/94311, 2012/28016, 2012/25387 nolu 43. sınıf markalarının hükümsüzlüğünü taleple dava etmiştir. Davacı, Türk Patent Marka Kurumunda kayıtlı "..." ibareli önceki tarihi taşıyan marka nedeniyle, marka hakkının korunmasını talep etmiştir. Markanın 08/09/2011 başvuru, 03/12/2012 tescil tarihli olduğunu ileri sürerek, sonraki tarihli başvuru taşıyan davalı markalarını karıştırma riski taşıdığını ileri sürerek hükümsüzlüklerini istemiştir.

CEVAP

Davalıya yapılan tebligat üzerine davalı taraftan bir savunma gelmemiştir. Ancak, 26/03/2019'da sunduğu yazılı beyanında; davalının yanıltıcı beyanlar verdiğini, 2011 yılında tescil edilen markanın "..." markası olduğunu, esas unsurun "..." olmadığını, herhangi bir iltibasın mümkün olmayacağını, iltibasa neden olabilecek markanın 2017 yılında başvurusu yapıldığını ve kesinleşmediğini, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...davacı hükümsüzlük talebini 2011 yılında tescil edilmiş markaya dayandırmıştır. Bununla birlikte, bu markanın kullanımına ilişkin herhangi bir bilgi yada belge sunulmamıştır. Davacı şirketin, 2011 yılında başvurulan markaya dayanmasına rağmen kuruluşunun 06/08/2014 olduğu, unvan kaydından anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı şirket markayı 3. bir dava dışı kişiden devralarak bu davayı açmıştır.

Bununla birlikte, davacı vekili dava dilekçesinde önceki malikten ve markanın kullanımından söz etmeyerek tanınması, maruf olması için yatırım yaptıklarını, 10 farklı ilde işletme olduğunu ileri sürmüş, ancak bunlarla ilgili bir kanıt göstermemiştir. Dilekçe eki olarak şube bilgilerinden söz ettiği halde, ön inceleme sonrasında verilen son süreye rağmen herhangi bir kullanım belgesi sunmamıştır.

Her ne kadar davacının, "..." markası, 43. sınıfta davalı markalarından önce 08/09/2011'de başvurulmuş ise de, yaptırılan bilirkişi incelemesiyle markayı asıl tanınır ve bilinir kılanın davalı olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi, davacı şirketin 05/08/2014'te tescillendiğini, 07/11/2017 tarihinde "..." markasını devraldığını, 02/07/2018'de ... AVM'nin haberi içinde "..." reklamı yaptırdığını, bunun dışında bir kullanım verisine rastlanmadığını belirtmiştir.

İnternet çıktısı, haber görselinin raporda ekli olduğu; ... AVM için yapılan fotoğraflı duyuruda verilen link ile Kırklareli'nde açılmış ... tabelasını taşıyan bir restoran görseli bulunmaktadır. Fast food tarzı bir işletme olduğu fotoğraftan anlaşılmaktadır. Tabelada sol köşede sarı- siyah renkler ile bir ... kafası şekli bulunmakta olup, boynuzlardan birine asılı bir etiket bulunduğu ve burada da muhtemelen ... ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Bu kullanım tarzının genel izlenim itibariyle 08/09/2011 tarihli marka ile örtüşmediği açıktır. Davacı tarafın dayandığı markanın koruma alanı tamamı esas unsur mahiyetli "..." ibaresidir. Oysa, fiili kullanım, markada yer almayan bir logo ile davalı kullanımlarına ve davalı logosuna yaklaşmaktadır. Dolayısıyla, davacının ileri sürdüğü marka hakkının tescil dışında kayıtlarla ortaya konulduğu söylenemeyecektir.

Davacının, söz konusu tescili devraldıktan bir süre sonra fiili bir kullanımla değiştirmeye çalıştığı ve dava konusu edilen markalara yaklaştırdığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, taraf markalarında ortak unsur "..." ibaresi olsa da, davacının markası "..." eki ile nitelenmek suretiyle "belirli bir yörenin/kişinin ...ü" anlamına gelmektedir. Çankırı'nın veya Çanakkale'nin gibi referansları tahmin etmek mümkündür.

Ancak, bu markanın olduğu gibi, ayırt ediciliği bozulmaksızın kullanımına dair herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. SMK'nın 25/7. maddesi uyarınca, önceki markanın hükümsüzlüğe esas olabilmesi için, davalı markalarının başvuru tarihi itibariyle en az 5 yıllık tescilli olması halinde, kullanım yükümlülüğü bulunmaktadır. Yani, davacının markayı devirden sonra kendisinin, devirden önce de eski sahibinin kullandığı iddiasını ortaya koymak durumundadır.

Bu hükmün öngördüğü şart, maddi hukuka ilişkin olup, marka hakkının varlığı yada yokluğuyla ilgilidir. Ön incelemeye katılmayan davalı, rapora karşı beyanlarında; davacının markasını kullanmadığını, iş bu davayı açmak için delil yarattığını ve arka planda ... gölgesinin yer aldığı başvuruyu gerçekleştirdiğini, bunun da kesinleşmediğini, oysa davalı tarafın 2012'den itibaren yoğun biçimde markayı kullandığını ileri sürmüştür.

Bilirkişinin tespit ettiği ve raporunda yer verdiği kullanımı gösteren kanıtların sınırlı olmadığını, 2013 yılından önce kullanımların da mevcut olduğunu, dolayısıyla davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Bilirkişi, SMK 25/6. maddeyi yanlış değerlendirerek, zamanaşımı bulunduğu tespiti yapsa da, söz konusu süre hak düşümü süresidir ve önceki hak sahibinin hükümsüzlük davasını belli sürede açmasına ilişkindir.

Davalı markalarından 2012/94313 nolu ... markası sicile 13/11/2012'de tescillenmiştir. Bu marka bakımından, tescil tarihi itibariyle 5 yıllık hükümsüzlük davası açma süresi dolmuştur. Dava, 21/11/2018 tarihinde açıldığından, 6 yıla varan bir süre söz konusudur. Davalı adına kayıtlı 99343 nolu marka ise ... olup, sicile 30/06/2015 tarihinde kaydedilmiştir. Bu marka bakımından hak düşüm süresi dolmamıştır.

Ancak bu markanın aynı sınıfta farklı bir ekle tescillendiği ve davacı markasının "..." kısmını taşısa da, kullanımla birleştiği için hükümsüzlüğünün gerekmediği değerlendirilmiştir. Davalının 2012/94312 nolu markası ise 25/11/2013'te sicile kaydedilmiştir. Dava tarihi olan 21/11/2018 tarihi itibariyle 5 yıl 4 gün geçmiş görünmektedir. Bu marka bakımından da hükümsüzlük istemi dinlenmeyecektir.

Dava konusu olan "..." ibareli 94311 nolu marka ise sicile, 25/11/2013'te tescillendiğinden aynı akıbete tabidir. 2012/28016 nolu "..." markası ise sicile 04/02/2015'te kaydedilmiştir. Bu marka bakımından dava açma süresi dolmamıştır. Ancak, "..." ibaresi ile, kullanılmamış olduğu anlaşılan davacının önceki tarihli markası karşılaştırıldığında ...'nin ...ü ile yarı İngilizce yazılmış ... ibareleri arasında ayniyet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, önceki markanın kullanımla birleşmiş bir itibarı olmadığından karıştırma riski söz konusu olamaz. Esasen hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Son olarak, 2012/25387 nolu "şekil+... " markası ise sicile 22/06/2014'te kaydedilmiştir. Bu marka bakımından da hak düşüm süresi dolmamıştır. Ancak davacının önceki tarihli "..." markası ile bu marka karşılaştırıldığında gerek görsel gerek sesçil gerekse anlamsal farklar olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı markası, esas itibariyle ... şekli öne çıkarıldığından, bu logo üzerinden değerlendirilecektir. Kendine özgü bir karakteristiği olan logonun, temsil ettiği hayvan ve altında yer alan "... " ibaresi davacı markasından farklıdır. Kaldı ki, davacı markasının kullanıldığına ilişkin bir veri yoktur. Bilirkişi de karşılaştırma sırasında benzer değerlendirmeleri yapmıştır. Bundan ayrı, "..." ibareli davalı markalarının birbirinin serisi niteliğindedir.

Hükümsüzlük davası açma süresi dolan markalar ile sonradan tescillenen markalar seri mahiyetindedir. Bu durumda davanın bir kısım markalar bakımından süre aşımı dikkate alınarak..." gerekçesiyle sabit olmayan marka hükümsüzlük davasının reddine, 2012/94311, 2012/94312 ile 2012/94313 nolu markalar bakımından açılan davanın hak düşümü süresi nedeniyle reddine, diğer markalar bakımından açılan davanın, sabit olmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının haksız olduğunu, müvekkilinin 2011 yılından bu yana esaslı unsuru ... ibaresi olan "..." markası ile "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" kapsamında faaliyet gösterdiğini, yoğun emek ve sermaye harcayarak ... ibaresinin markalaşmasını sağladığını, bu uğurda çok büyük yatırımlar gerçekleştirildiğini, markanın tanınması ve maruf hale gelmesi için çok ciddi sermaye harcadığını, bugün itibariyle .... ibaresi ile 10 farklı ilde işletmeleri bulunduğunu, ülkemizin saygın AVM'lerinde açmış olduğu mağazalarla ... markası tanınır bilinir hale geldiğini,

davalı tarafın esaslı unsuru ... olan birçok markayı kendi adına tescil ettirdiğini, bu durum açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin ... markasını davalıdan 1 yıl önce tescil ettirdiğini, müvekkilinin markanın gerçek hak sahibi olduğunu, markayı ihdas ve istimal eden ve maruf hale getirenin müvekkili olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalıya ait altı adet markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Mahkemece, davalıya ait 2012/94311, 2012/94312 ile 2012/94313 nolu markalar bakımından açılan davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, 2012/94313 nolu markanın tescil tarihinin 21.11.2013, diğer iki markanın tescil tarihlerinin 26.11.2013, dava tarihinin ise 21.11.2018 olması karşısında 5 yıllık sürenin bu markalar yönünden dolmadığı anlaşıldığından süre bakımından davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davanın esası bakımından yapılan incelemede ise, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davacının dava dilekçesinde önceki malikten ve markanın kullanımından söz etmeyerek tanınması, maruf olması için yatırım yaptıklarını ve 10 farklı ilde işletme olduğuna ilişkin bir kanıt göstermediği, ön inceleme sonrasında verilen son süreye rağmen herhangi bir kullanım belgesi sunmadığı, bilirkişi incelemesine göre markayı asıl tanınır ve bilinir kılanın davalı olduğunun belirlendiği,

davacının dayandığı markanın koruma alanının tamamı esas unsur mahiyetli "..." ibaresi olmasına rağmen fiili kullanımın, markada yer almayan bir logo ile davalı kullanımlarına ve davalı logosuna yaklaştığı, dolayısıyla davacının, söz konusu tescili devraldıktan bir süre sonra fiili bir kullanımla değiştirmeye çalıştığı ve dava konusu edilen markalara yaklaştırdığı, davacının önceki tarihli "..." markası ile davalı markaları karşılaştırıldığında gerek görsel gerek sesçil gerekse anlamsal farklar olduğu anlaşıldığından davadaki taleplerinin tamamının esastan reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus da bulunmadığından dairemizce davanın esası hakkında HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıda yazılı şekilde karar verilmesi gerekmiştir.