İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2594 K.2023/757

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarihli 2019/130 Esas ve 2019/640 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ev hanımı olduğunu, davalı tarafından İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün 2015/7649 E. Sayılı icra takibi ile davalılar ....

Ltd.Şti tarafından müvekkilinin aleyhine icra takibine başlandığını, takibe konu senetlerdeki imza ve yazılardan hiç birisinin müvekkilinin eli ürünü olmadığını, müvekkilinin aleyhine başlatılan takipte icra mahkemesi nezdinde itirazda bulunmak için yasal süreleri sehven kaçırdıklarını, müvekkilin ev hanımı olduğunu, hukukla ve mahkemelerle ilgili hiçbir bilgisi bulunmadığını, bilgisizliği nedeniyle süreleri kaçırdığını,

takibe konu çekteki imzaların müvekkili şirketin yetkililerine ait olmaması ve asıl borcun geçersiz olması nedeniyle müvekkilinin icra dosyasına itiraz edince davalılardan icra takibini açan şirketin kötü niyetlice icra dosyasını davalılardan ...’ye temlik ettiğini, davanın devamı süresince icra baskısı altında müvekkilinin malının ihale yolu satılması,

gerek icra dosyasına ödeme yapılması durumunda veya cebri icra yöntemleri kullanılarak icra dosyasına ödeme yapılması durumunda bu ödemelerin de alacaklı tarafından alınmaması için teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini, dava süresince müvekkili aleyhine yapılacak icra işlemleri nedeniyle müvekkilinin mağdur olmaması için, dava sonuna kadar bila teminat ihtiyati tedbir kararı verilerek müvekkili hakkındaki icra takibinin iş bu dava sonuçlanıncaya kadar durdurulmasını,

ancak teminat mukabilinde ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde ve müvekkilinin teminatı ödeyememesi durumunda icra dosyasına gerek taraflarınca cebri icra baskısı altında ödeme yapılması gerek cebri icra yöntemleri kullanılarak cebri tahsilât yapılması durumunda bu ödemelerin davalıya ödenmemesi bakımından ayrıca ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve müvekkili aleyhine İzmir 12.İcra Müdürlüğü'nün 2015/7649 e Sayılı icra dosyası ile başlatılan icra takibinde,

takibe konu senetdeki imzanın müvekkiline ait olmaması nedeniyle müvekkilinin davalıya belirtilen icra takibi bakımından her hangi bir borcunun bulunmadığının tespitine ve takibin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, ''...Eldeki dava menfi tespit davasıdır. Menfi tespit davası, bir alacağın olmadığına yönelik olarak borçlu olduğu iddia edilen kişi tarafından açılan davadır. Bu hali ile bu davanın da temelinde bir alacağın ileri sürüldüğü, uyuşmazlığı mahkeme önüne getiren kişinin alacaklı değil borçlu olduğu anlaşılmakla eldeki davada da anılan hüküm gereğince arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Davacı, arabuluculuk son tutanağını dava dilekçesine eklemeden eldeki davayı açmış, mahkememizce davacıya arabuluculuk son tutanağını sunması için 1 haftalı kesin süre verilmiş(sürenin 6325 s. Kanunun 18A/2 fıkrası kapsamında verilmesi gerekirken sehven 6100 s. HMK.nun 119/2.

Fıkrası kapsamında verildiği anlaşılmışsa da yanlışlığın sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır) davacı vekili 12.5.2019 tarihli dilekçesi ile arabuluculuğa müracaat edilmediğini ve menfi tespit davasının bu kapsamda olmadığını belirtmiştir...'' gerekçesiyle; ''...Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine...'' şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticesinin talep esas alınarak belirleneceğini, neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğunu, menfi tespit davalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini, çünkü menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi olmadığını,

yani ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığını, aynı durumla ilgili olarak aynı şekilde menfi tespit davasında arabulucuğa gidilmemesi gerektiğine dair Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 2020/85 Esas 2020/454 Kararı bulunduğunu, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulduğunu,

bu hükmün herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağını, oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek nitelikte olduğunu, ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığının anlaşıldığını,

kararın tamamıyla hatalı olduğunu, belirtilerek, davanın reddi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin, dava şartı yoksunluğundan dosyanın reddine karar verdiğini, Mahkemenin müvekkili lehine hüküm kurmasına karşın ve müvekkilinin vekil ile temsil ettirilmesine rağmen vekalet ücretine hükmetmemiş olup, sehven maddi hataya düştüğünü, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 01.10.2018 tarihli, 2018/2242 Esas ve 2018/5756 sayılı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 02.07.2020 tarihli, 2020/1325 Esas ve 2020/7035 sayılı kararında da kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiğini, Mahkeme sehven hata yapmış olup,

vekalet ücreti kısmını gerekçeli kararında hükmetmediğini, oysa ki, gerek yasalar gerekse de yerleşik yargıtay kararlarında vekilin ücret alacağına hak kazanacağının açıkça belirtildiğini, müvekkilini savunmak adına taraflarınca da emek ve mesai harcanmış olup, kanunlar çerçevesinde üstlerine düşen tüm görev ve sorumlulukları da yerine getirdiklerini belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine, istinaf başvurularının kabulü ile bu doğrultuda yerel mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılarak lehlerine vekalet ücreti hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; davacı aleyhine başlatılan kambiyo senedine dayalı takibe esas senet yönünden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece; davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olup, karar davacı vekili ve davalı ... ...şirketi vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekilinin istinaf istemi sadece vekalet ücretine ilişkin olup, esasa yönelik bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır.

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde;

06/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle eklenen TTK.'nun 5/A maddesinde;

"(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesinde;

"(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2)Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" hükümleri düzenlenmiştir.

TTK.'nun 5/A maddesi uyarınca; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davaları yönünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Anılan hükümde menfi tespit davaları sayılmamıştır. Yorum yolu ile de, menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurunun dava şartı olduğu sonucuna varılamaz.

Kural olarak, [alacak ve tazminat] talep hakkının yerine getirilmesini sağlamak amacıyla bir dava açıldığı zaman, bu bir edim (eda, ifa) davası (Leistungsklage) olacaktır. Şu var ki, bütün dâvalar, edim dâvası gibi, karşı tarafın bir şey yapmaya ("verme"yi de içine alacak biçimde geniş anlamda kullanılıyor) veya yapmamaya mahkûmiyetini sağlamak amacıyla açılmaz.

Bir tespit dâvasında veya yenilik doğurucu dâvada da dâvacının Usul Hukuku anlamında bir talebi vardır (örneğin bir sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunun mahkemece tespit edilmesi veya bir ölüme bağlı tasarrufun iptali isteniyor). Fakat bu dâvalar (edim davasından farklı olarak) Maddi Hukuk (Medeni Hukuk) anlamında bir talep hakkına dayanmazlar. Ortada sadece usule ilişkin bir talep vardır.

Zira, maddî hukuk (Medenî Hukuk) yönünden, bir sözleşmenin hükümsüzlüğünün tespitini veya bir ölüme bağlı tasarrufun iptalini sağlamak isteyen kişi, karşı taraftan bir şeyin yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin istemde bulunmamaktadır.

(Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt [Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/ Serozan/Arpacı], Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2017, s:40)Menfi tespit davalarında da bir talep var ise de bu talep maddi hukuk anlamında bir talep değildir. Başka bir söyleyişle, menfi tespit davalarında bir alacağın tahsili talep edilmediği gibi bu davanın sonucunda verilecek hüküm de bir alacağın tahsili sonucunu doğuran eda hükmü niteliğinde değildir.

Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat olmadığından ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarında; dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Menfi tespit istemiyle açılan davada, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Davanın konusuna ve niteliğine göre, davanın açıldığı tarih itibariyle arabuluculuk dava şartı olmadığından ilk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırı olduğundan davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

2-Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun ise, kararın kaldırılması sebep ve şekline göre sonuca etkili olmadığından bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, HMK m.353/1-a-4 uyarınca esası incelenmeksizin tamamen kaldırılmasına ve dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kararın kaldırılması sebep ve şekline göre incelenmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜNE; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/05/2019 tarihli 2019/130 Esas ve 2019/640 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının kararın kaldırılması sebep ve şekline göre sonuca etkili olmadığından bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

4-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

5-Davalı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcı ve 148,60 TL istinaf başvuru harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine,

6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafların yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği ilk derece mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,

8-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359/3. maddesi uyarınca mahkemesince taraflara tebliğine,

9-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf eden ilgilisine iadesine,