İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/985 K.2022/203

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 14/02/2019 tarihli 2018/132 Esas ve 2019/18 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sahip oldukları yazılımın davalı tarafından haksız ve lisanssız yüklenip kullanıldığını, İzmir FSHCM'nin 2018/183 nolu dosyada yargılama olduğunu, davalı tarafından da bu durumun ikrar edildiğini belirterek, FSEK 68. maddeye göre üç kat arttırılmak üzere belirsiz alacak davası olarak şimdilik 28.245,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız olduğunu, iddianın dayanaksız olduğunu, yazılımın çalışması için ''...'' tespit edilemediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece;" Davanın kabulüne, 52.600,00 TL mali hak bedelinin davalından 24/01/2018 den işleyen değişen oranlı ticari faiziyle davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, dava teminatının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,..." şeklinde hüküm kurulmuştur. Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; eksik ve hatalı inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verildiğini, satışta olmayan dava konusu ... yazılımın rayiç bedelini 7.000,00 USD olarak tespit ettiğini, tespit edilen bu bedelin fahiş olduğunu, rayiç bedele pogramın çok daha yeni sürümü olan ... un bedelinin esas alındığını, her iki yazılım bedelinin aynı olmasının mümkün olmadığını, davacının internet sitesinde yer alan ilanda ikinci el alıcıları için indirimli fiyatın 3.795,00 USD olarak öngörüldüğünü, ilk derece mahkemesince bedel konusundaki itirazlarının değerlendirilmediğini, FSEK 6. Veya 71/1.

Maddelerin somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, bu konudaki itirazlarının mahkemece dinlenmediğini, müvekkilinin iş yerinde sadece bir bilgisayarda bir adet yazılımın bulunduğunun tespit edildiğini, yazılımın çoğaltılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin böyle bir kastı da bulunmadığını, müvekkilinin ağabeyi olan ...'ın dava konusu yazılım satın aldığını, tasarımlarını u yazılım kullanarak yaptığını, müvekkilinin de ağabeyi ile çalıştığından , ağabeyi tarafından lisanslı olarak kullanılan bu yazılıma internet sitesinde yer verdiğini,

müvekkilinin tacir olmadığını ve hükmedilen tazminata reeskont avans faizi işletilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin 2015 yılındaki yıllık gelirinin 25.307,95 TL, 2016 ve 2017 yıllarında ise matrahsız olduğunu, kararın usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini bildirerek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacıya ait eserin davalı tarafça izinsiz kullanılması nedeniyle FSEK'nin 68. maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacıya ait eser niteliğindeki programın davalı tarafça izinsiz olarak kullanıldığı kabul edilerek söz konusu programın rayiç bedeli üzerinden tespit edilen bedelin iki katı tazminata hükmedilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

5846 sayılı FSEK'nin 68/1. fıkrasına göre, eserin maddede belirtilen şekilde izinsiz kullanımı halinde hak sahibi, ya sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin ya da bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilecektir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı şirketin internet sitesinde ilan ettiği 7.200,00 USD dikkate alındığında davacı tarafça 26.337,50 TL tazminat istenebileceği belirtilmiş, bunun üzerine davacının FSEK 68. Madde uyarınca belirlenen zararın iki katı tutarında tazminat isteyebileceği gerekçesiyle dava ıslah edilerek toplam 52.600,00 TL tutarında tazminatın tahsili istenmiş olup, mahkemece de bu bedel esas alınarak hüküm kurulmuştur.

FSEK’in 68/1. maddesi gereğince varsayımsal bedele esas alınacak tutarın “hak sahipleri ile sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedele” göre tespit edilmesinde, tecavüze konu mali hakkın, hak sahibinin rızası ile bir sözleşme çerçevesinde kullanılmış olması varsayımında ödenecek bedel ne olacaksa varsayımsal bedel de bunun üzerinden hesaplanacağını, varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken somut olayın özelliğine göre, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı,

ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak hak sahibinin izinsiz kullanan ile sözleşme yapması hâlinde, bu sözleşme gereğince isteyebileceği bedelin dikkate alınması gerektiği (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2002 tarihli ve 2002/11-176 E, 2002/214 K sayılı kararı) ayrıca benzer bir mali hak kullanımı için daha önce yapılmış emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgilerin ve faturaların da varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken gözetilmesi gerektiği (Yavuz, Levent /Alıca, Türkay /Merdivan, Fethi.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C. II, Ankara, 2013, s. 2071.) ancak belirleme yapılırken emsal sözleşme örneklerinin somut olaya uygunluğu tartışılmalı, farklılıkları ortaya konulmalı ve somut olaya uyarlanıp gerekçeleri de açıklanarak varsayımsal sözleşme bedeli tespit edilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sadece davacı tarafından internet sitesinde ilan edilen satış fiyatları üzerinden bedel tespit edilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 282. maddesi gereğince, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Bu düzenleme, bilirkişinin belirteceği oy ve görüşün bir takdiri delil niteliği taşıdığına işaret etmekte olup, hâkim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmaz ise rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği (HMK m.281/2) gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK m. 281/2).Hâl böyle olunca, yerel mahkemece, varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken,

emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgiler ve faturalar da dikkate alınarak 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” yine aynı maddenin yedinci bendinde de "Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır,

ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir" ilkeleri de gözetilmek suretiyle teknik bilirkişinin görüşüne de başvurularak yukarıda açıklanan hususlar ayrıntılı bir şekilde irdelenerek sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yerel mahkemece doğrudan liste fiyatının rayiç değer olarak kabul edilip hükmolunan tazminata esas alınması doğru olmamıştır.

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/1209 Esas, 2021/1252 Karar sayılı ilamı aynı doğrultudadır.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle; HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜ ile, İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14/02/2019 tarihli ve 2018/132 Esas, 2019/18 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-İSTİNAF AŞAMASINDA; davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

4-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,