İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/1413 K.2021/1242

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/09/2021 tarihli, 2020/694 Esas ve 2021/695 Karar sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesinde verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA. Davacı vekili, müvekkilinin "..." ünvanı ile lojistik sektöründe faaliyet gösterdiğini, 30/10/2020 tarihinde meydana gelen İzmir Depremi sonrası şirket merkezi olarak kullanılan ... Mahallesi .../... Sokak No: ... ... ... adresindeki taşınmazının ağır hasar gördüğünü, ...

Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 03/11/2020 tarihli ve E-804049739-020-232351 sayılı oluru ile riskli yapı olarak belirlenmiş olup üç günlük süre içerisinde yapının tahliye edilmesinin istendiğini, ancak ağır hasarlı yapıya Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü, Kaymakamlık ve Afad yetkililerince kimsenin girmesine ve eşyalarını almasına izin verilmediğini, söz konusu ticari işletmenin merkezi olarak da kullanılan dairenin dahil olduğu binanın 15/11/2020 tarihinde kontrollü olarak yıkıldığını,

ancak müvekkilinin 5 cilt olarak bastırdığı fatura koçanlarından (A-73701-A-73950) birinci cildini (A-73701-A-73750) alabildiğini, kalan dört cildi (A-73751-A-73950) alamadığını, yine (A-10751-11000) seri nolu beş cilt taşıma irsaliyesini binadan alamadığını, bu belgeler ve başka bir takım ticari belgelerinin zayi olduğunu belirterek, (A-73751-A-73950) seri nolu dört cilt fatura koçanı ve (A-10751-11000) seri nolu beş cilt taşıma irsaliyesi için zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI.

Mahkemece, "....TTK 82. maddesinde aynen 'bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın su baskını veya yer sarsıntısı bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içerinde ziyaa uğrarsa tacir ziyaı öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içerisinde işletmenin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir.' şeklinde düzenlemenin bulunduğu, somut olayda dosyaya yansıyan bilgi ve belgelere göre davacının tacir olmadığı, ayrıca her ne kadar faturalara yönelik zayi nedeni ile iptal davası açılmış ise de bu fatura koçanlarının boş olduğunun yine davacı tarafça beyan edildiği,

6102 sayılı TTK'nın 64 ve 82. maddelerine göre işbu davanın ancak tacir sıfatına sahip olanlar tarafından açılabileceği, dolayısıyla davacının bu davayı açamayacağı anlaşılmakla, DAVANIN REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İTİRAZLARI

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN, "...Verilen red kararının, eksik inceleme sonucu verildiği ve dolayısıyla yasaya ve usule aykırı olduğu, müvekkilinin, depremde hasar gören binanın riskli yapı olması sebebiyle binaya girişe izin verilmemesinden dolayı 5 cilt halinde bastırdığı A73701 - A73950 numaralı fatura koçanlarından yalnızca ilk cildini alabildiği, yine, A10751 - 11000 seri numaralı 5 cilt taşıma irsaliyesini de binadan alamadığı, müvekkilinin işbu belgeler neticesinde zarara uğramasının olası olduğu,

zayi belgesi verilmesi için talepte bulunulan bu belgeler her ne kadar boş olsa dahi kötüniyetli 3.kişinin eline geçmesi durumunda müvekkilinin zor durumda kalacağı, kaldı ki; ...ın bir şahıs şirketi olduğu, bu sebeple de hukuki ve ekonomik tüm sonuçların direkt olarak müvekkilini etkileyeceği, yine vergi dairesince işbu belgelerle ilgili olarak vergi cezası kesilmemesi için zayi belgesi talep edilmekte olduğu, müvekkilinin kendi kusuru olmayan, mücbir bir sebepten ötürü belgelerine ulaşamaması neticesinde boş yere ekonomik bir yük altına gireceği, mağdur edildiği" gerekçeleriyle mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep, TTK'nın 82. maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yukarıda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 6102 sayılı TTK' nın 82/7. madde ve fıkrası uyarınca sadece tacirler zayi belgesi isteminde bulunabilirler. TTK'nın 12. maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde. "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de. "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Kaldı ki, somut olayda davacının ... Esnaf Sicil Müdürlüğüne bağlı olduğu anlaşılmaktadır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ticaret sicil odasına kayıtlı olmadığı ve esnaf sicil müdürlüğüne bağlı olduğu, işletme defteri tuttuğu anlaşılmakta olup, mahkemece davacının faaliyetinin işin hacmi itibariyle ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği hususlarında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın doğrudan esnaf kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ise de, karar sonucu itibariyle doğru olmuştur. Şöyle ki;

Dava konusu edilen belgelerden faturaların boş olduğu davacı vekili tarafından duruşmada beyan edilmiştir. Diğer belgeler bakımından da, istinaf dilekçesinde davacı vekilinin tüm bu belgelerin boş olduğu yönünde açıkça beyanda bulunmuş olduğu anlaşılmakta olup, boş olarak zayi olan belgeler hakkında TTK 82/7.madde uyarınca zayi belgesi verilemeyeceğinden, mahkemece davanın reddine dair karar doğru olmuştur.

Nitekim, mahkemece de davacının tacir olmadığı şeklindeki -yukarıda izah edilen nedenlerle yerinde bulunmayan- gerekçenin yanısıra, bir cümle ile fatura koçanlarının da boş olduğu belirtilmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesi de dikkate alındığında, talebe konu tüm belgelerin boş olması nedeniyle davanın reddi gerekmekte olup, davacı vekilinin istinaf itirazlarının bu nedenle esastan reddi gerekmiştir (Bu yönde bknz.

Yargıtay 11 HD 2016/6728 E.- 2018/806 K., 2016/776 E.-2016/9455 K.).

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.