İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/1571 K.2024/602

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/09/2021 tarihli 2020/133 Esas ve 2021/640 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile dava dışı borçlu ... San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında genel kredi sözleşmesinin akdedildiğini, bu sözleşmeyi davalılar ... ve ...'un müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşme gereği kullanılan kredilerin ödenmemesi üzerine müvekkili banka tarafından hesabın kat edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından asıl borçlu ve davalılar aleyhine İzmir 7. İcra Dairesi'nin 2019/7793 esas sayılı takibine girişildiğini, davalıların borca itirazı nedeniyle takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, zorunlu arabuluculuk başvurusunda bulunulmuşsa da olumlu sonuç elde edilemediğini ileri sürerek,

davalıların İzmir 7. İcra Dairesi'nin 2019/7793 esas sayılı takibinde borca itirazın iptaline, takibin takip talebindeki kayıt ve şartlarla devamına, İİK' nın 67. maddesi uyarınca inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin muaccel hale gelmiş bir borcunun bulunmadığını, müvekkillerine usulüne uygun bir hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğini, davacı bankaca, hesap kat ihtarnamesi dayanak teşkil edilerek cebri icra yoluna başvurulduğunu, ihtarnameye süresinde itiraz edildiğinden müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediğini, davalı müvekkillerinin aleyhine tek taraflı olarak önceden hazırlanan, aleyhe sonuçlar doğuran ve müvekkilinin davacı banka karşısındaki hak ve çıkarlarını koruyamayacak şekilde güçsüz kalmasına neden olan kayıtları kabul etmediklerini, bu nedenle T.

Borçlar Kanunu 20 vd. maddesi gereğince bu kayıtların yazılmamış sayılmasını, müvekkillerinin ödeme emrinde belirtildiği miktarda asıl alacak borcunun bulunmadığını, dava dışı şirketin kredi borcu için yapmış olduğu ödemeler, öncelikle asıl alacaktan düşülmesi gerekirken, davacı banka tarafından fahiş miktarda işletilen faiz ve temerrüt faizinden düşüldüğünü, faizler fahiş olarak davacı bankanın inisiyatifi doğrultusunda belirlendiğinden ana para tutarı banka kayıtlarında bu denli yüksek göründüğünü, müvekkili şirketin edimlerini yerine getirdiğinden işbu borç miktarını kabul etmediklerini,

genel işlem koşulları çerçevesinde fahiş miktarda bankanın takdiri ile oluşturulan faize ilişkin sözleşme maddelerinin kanunen yazılmamış sayılması gerektiğini, veyahut müvekkillerinin lehine yorumlanarak yasal faiz üzerinden değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkillerinin usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediğinden ve müvekkillerininin muaccel hale gelmiş bir borcu bulunmadığından işlemiş ve işleyecek faizin reddedilmesini, Genel Kredi Sözleşmesinin konusu ...

San. ve Dış Tic.

Ltd.Şti.’ne sözleşmenin imza anında ortada henüz likit bir borcunun bulunmadığını, kredi, kredi sözleşmenin imzalanması anında değil, müşterinin başvurusu ve talepleri doğrultusunda sözleşmeden ileri tarihlerde kullandırılacağını, henüz likit bir alacak mevcut olmadığından sözleşmenin imzalandığı anda verilen kefaletin geçersiz olduğunu, izah edilen nedenlerle; davanın reddine ve takibin iptaline, alacak ve faiz kalemleri oluşturan davacı bankanın reddedilen alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece; "....Davanın kısmen kabulüne, İzmir 7.İcra Dairesi'nin 2019/7793 esas sayılı takibinde davalıların itirazının kısmen iptaline, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla; davalı ... yönünden. 3.239.927,18-TL asıl alacak, 56.483,83-TL temerrüt faizi, 2.824,19-TL BSMV olmak üzere toplam 3.299.235,20-TL alacağın, davalı ... yönünden.

3.262.335,11-TL asıl alacak, 24.375,14-TL işlemiş temerrüt faizi, 1.218,75-TL BSMV olmak üzere toplam 3.287.929,00-TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine, takip tarihinden itibaren ... yönünden 3.220.937,84-TL, ... yönünden 3.243.288,83-TL tazmin teminat mektubu alacağının yıllık %90 oranında, ... yönünden 18.989,34-TL, ... yönünden 19.046,28-TL KMH alacağına 5464 sayılı yasanın 26.3 maddesi gereği yıllık %31,80 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

takip tarihinden itibaren işleyecek faiz üzerinden %5 BSMV'nin icra müdürlüğünce hesaplanıp tahsiline, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında 659.847,04-TL inkar tazminatının (...'un bu tutarın tamamından, davalı ...'un bu tutarın 657.585,80-TL'sinden sorumlu olması kaydıyla) davalılardan alınarak davacıya verilmesine...." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın kabul edilen kısımlarına bir itirazlarının bulunmadığını, bilirkişi raporunda müvekkili banka aleyhine yapılan tüm tespit ve hesaplamalara dayalı olarak tesis edilen hükmün, bu kısımlarına ise itiraz ve istinafa konu ettiklerini, bu sebeplerle, ihtarda belirtilen 3.211.917,25.-TL. nakdi kredi borcu, hesabın kat edildiği 02.05.2019 tarihine kadar olan borç olduğunu, bu tarihten, borçluların temerrüt tarihine kadar %60 oranında akdi faiz hesaplanması gerekmekteyken, bilirkişi tarafından sehven olsa gerek hesabın kat tarihi olarak 15.05.2019 tarihi esas alınmak suretiyle,

bu tarihten borçluların temerrüt tarihine kadar %60 oranında akdi faizin uygulandığını, 13 günlük eksik faiz hesaplanmasının söz konusu olduğunu, hesabın kat ihtarının 3.maddesinde, kredi hesaplarının 02.05.2019 tarihi itibariyle kat edildiğini ve bu tarih itibariyle banka alacağının 3.211.917,25.-TL. olduğunun yazılı olduğunu, takibe konu bir kısım müvekkili banka alacaklarına talepleri olan %60 akdi ve %90 temerrüt faiz oranından daha düşük %31,80 temerrüt faiz oranı uygulanmasının yasa ve usule aykırı olduğunu, oysa müvekkili banka tarafından talep edilen işlemiş ve işleyecek faiz tutarı ile faiz oranı TBK.

26. madde ile TTK. madde 8 gereği yasaya uygun olup kredi sözleşmesi hükümlerine göre tespit edildiğinden, yasa ve sözleşmeye de aykırılık bulunmadığını, takip ve yapılan işlemler tamamıyla usul ve yasaya uygun olup borçlu davalıların itirazlarının haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili banka alacakları kısmen düşük tespit edilerek hesaplama yapılması,

başta yüksek mahkeme kararları olmak üzere bankacılık uygulmalarına ve yasaya aykırı olduğundan, yargılama aşamasında bilirkişi raporundaki aleyhe olan tüm hususlara itiraz edildiğini, bu kapsamda müvekkili banka aleyhine olan hususlarda bilirkişiden ek bir rapor daha alınması taleplerinin mahkemede kabul görmediğini, kararın kısmen kaldırılması ile talepleri gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, bankacılık işleminden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden ; davaya konu İzmir 7. İcra Dairesinin 2019/7793 esas sayılı dosyası üzerinden davacı banka tarafından davalılar ile dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine örnek 7 ödeme emri göndermek suretiyle 28.05.2019 tarihinde takibe geçildiği,

ödeme emrinde 3.307.471.79-TL asıl alacak ile 66.149.44-TL işlemiş faiz, 3.307.47-TL, faizin % 5 gider vergisi olmak üzere 3.316.928.60-TL toplam alacağın tamamının asıl alacağa takip tarihinden itibaren %90 oranlarda temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra giderleri, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve İzmir 19. İcra Dairesinin 2019/7409 E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile B.K.100'e göre tahsilinin talep edildiği, davalı borçlular vekili 12.06.2019 tarihli borca ve ferilerine itiraz dilekçelerinde özetle;

borcun aslına, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasını talep ettikleri, icra dairesinin 14.06.2019 tarihli kararıyla takibin durdurulmasına karar verildiği, eldeki işbu itirazın iptali davasının 18/02/2020 tarihinde bir yıllık yasal hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davalılar ... ile ... davacı ... A.Ş arasında 15.09.2015 ve 16.03.2018 tarihinde kefalet akdi akdedildiği, kefalet limitinin 2.500.000-TL ve 4.2000.000-TL, kefalet türünün müteselsil kefalet olarak belirlendiği, kefalet sözleşmenin konusunun, ... San ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile ... San ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin banka ile akdetmiş olduğu 15.09.2015 tarih ve K2 138421 nolu Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında kullandığı veya kullanacağı nakdi-gayri nakdi kredilerden doğan tüm borçlara kefil olunmasının oluşturduğu görülmüştür. Kefaletin somut olayda geçerlilik şartları tamdır.

Yargılama sırasında alınan bankacı bilirkişi raporundan.

28.05.2019 takip tarihi itibariyle davalı ... yönünden 3.239.927,18-TL asıl alacak, 56.483.83-TL işlemiş temerrüt faizi, 2.824.19-TL faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.299.235.20-TL, davalı ... yönünden 3.262.335.11.-TL asıl alacak, 24.375.14-TL işlemiş temerrüt faizi,1.218.75-TL faizin % 5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.287.929.00-TL banka alacağından tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu oldukları, davacı bankanın takip tarihinden itibaren davalı ...

Yönünden 3.220.937.84-TL, ... yönünden 3.243.288,83-TL Tazmin Teminat Mektubu asıl alacaklarına sözleşme hükümleri gereği yıllık % 90, ... Yönünden 18.989.34-TL, ... yönünden 19.046.28-TL KMH asıl alacağına 5464 sayılı yasanın 26/3 madde hükmü gereği yıllık % 31.80 oranlarında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu belirlenmiştir.

Kat ihtarında davacı banka kat ihtar tarihi olarak 15/05/2019 tarihini belirlemiş. Yine faiz oranını da %90 olarak hesaplamıştır. Davacı banka vekili istinaf itirazlarında temerrüt tarihi olarak 02/05/2019 tarihinin esas alınması ve faizin %90 üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürmekte ise de kat ihtarında 15/05/2019 tarihi, kat ihtar tarihi belirlendiğinden ve yıllık %90 faiz oranı sadece tazmin teminat mektubu asıl alacaklarına uygulanacağından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da dosya içeriğine uygun, denetime elverişli ve ayrıntılı olduğu anlaşıldığından ilk derece mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazları haklı bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜ M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/09/2021 tarihli, 2020/133 Esas ve 2021/640 Karar sayılı kararının kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İSTİNAF AŞAMASINDA;

a)Davacıdan alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından, başlangıçta alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 368,30-TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

b)İstinaf eden tarafından yatırılan 162,10-TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir olarak kaydına,

c)İstinaf eden tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin uhdelerinde bırakılmasına,

3-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansı bakiyesinin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa resen iadesine,

4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,