İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/246 K.2022/352

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/09/2021 tarihli 2021/519 Esas ve 2021/432 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin son meşru hamili olduğu ... A.Ş' ye ait keşidecisi ... Şirketi olan 0052210 çek seri nolu 49.525,00-TL bedelli çekin ...

Şirketi'ne gönderildiği sırada kargoda çalındığını, bunun üzerine İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/380 esas sayılı dosya ile kıymetli evrak iptal davası ikame edildiğini, mahkeme tarafından vadesi yaklaşmış olan kayıp çek hakkında ödeme yasağı koyulduğunu, 16.07.2021 tarihinde davalı ... tarafından davaya konu kayıp çekin dosyaya sunulduğunu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 2021/73895 Sor. sayılı dosya ile de kayıp çek nedeniyle şikayette bulunulduğunu, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince işbu davayı ikame etmeleri için 1 aylık kesin süre verildiğini, davalıların kötü niyetli ve ağır kusurlu olduğunu,

işbu davaya konu çeki haksız olarak elinde bulundurduklarını, çekin kargoda çalındığını, davalı tarafların eline meşru olmayan yollarla geçtiğini, tüm bu nedenlerle müvekkilinin hak kaybına uğramaması adına tedbiren davaya konu çek hakkında işbu davanın sonuna kadar teminatsız olarak, sayın mahkemeniz aksi kanaatte ise belirleyeceği teminat bedeli ile ödeme yasağı konulmasına ve keşidecinin davaya konu çeki ödemekten men edilmesine, ödeme yasağına ilişkin ilgili kararın bir örneğinin bankaya, davalılara ve keşideciye tebliğine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, '... dava konusunun istirdat talebini içerdiği ve Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince dava açılmadan önce "Arabulucuya" başvurulması gerektiği ancak mahkememize arabulucuya başvurma dava şartı yerine getirilmeden dava açıldığı...'' gerekçesiyle; ''... 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114 ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usul yönünden reddine ...''şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Yerel Mahkeme tarafından tesis edilen kararda davanın konusu olmayan Abonelik Sözleşmesi'nden bahsedildiğini, taraflar arasında söz konusu bir Abonelik Sözleşmesi veyahut bir ticari ilişki bulunmadığını bu sebeple işbu dava için arabuluculuğun dava şartı olmadığını, Yargıtay içtihadı da bu şekilde olup çek istirdatı davaları için arabuluculuğun dava şartı olarak aranmadığını,... Şirketi tarafından, ...

Şirketi (lehdar) adına düzenlenmiş çek vasfındaki kıymetli evrağın ... Şirketi tarafından ... Şirketi'ne; ... Şirketi tarafından da müvekkili şirkete ciro edildiğini, müvekkili şirketin elinde bulunan çekin müşterisi ... Şirketi'ne(... ... Sitesi ... Cad. No:.../... .../...) ...

Kargo 312182120184 takip numaralı kargo ile gönderilmiş olup, söz konusu çekin kargoda çalınarak kaybolduğunu, bu sebeple İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/380 E. sayılı dosya ile çek iptali davası açılmış olup, davaya konu çeke ödeme yasağı koyulduğunu, bunun yanında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 2021/73895 Sor. sayılı dosya ile de kayıp çek nedeniyle şikayette bulunulduğunu, davaya konu kayıp çek 16.07.2021 tarihinde İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/380 E. sayılı dosyasına sunulmuş olup mahkemece işbu davayı ikame etmeleri için kendilerine 1 aylık kesin süre verildiğini,

müvekkili şirketin davacı mesken inşaat ile hiçbir ticari ilişkisi bulunmadığını,bu hususun müvekkiline ait ticari kayıt ve defterlerin incelenmesi ile de ortaya çıkacağını, bu bakımdan ...'ın davaya konu çeki ciro silsilesinde müvekkilinin hemen arkasında yer alması,

kayıp çalıntı çeki ne şekilde ele geçirdiğinin merak konusu olduğunu, kargoda dağıtım sırasında kargo aracından çalındığı kargo çalışanı tarafından da ifade edilen çekin müvekkili ile hiçbir ticari ilişkisi olmayan davalı yanca ciro edilerek piyasa sürülmesinin, davalı yanın çeki haksız, kötü niyetli ve gayri hukuki yollarla eline geçirmiş olduğunun göstergesi olduğunu, davaya konu çekin kaybolması sonucu davacı müvekkilinin müşterisi dava dışı ... şirketi ile cari ilişkilerinde yer alan ödeme gerçekleşememiş olup, taraflar arasında işlemlerin geri alındığını ve ...'a yeniden ödeme yapıldığını,

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/380 E. sayılı dosyaya davalı ... tarafından sunulan çek suretinde de görüleceği üzere müvekkili tarafından gönderimi yapılan çekin üstünde kurşun kalem ile yazılı "..." ibaresinin yer aldığını, bu hususun davaya konu çekin müvekkilinin müşterisi ...'a gönderildiğinin açık göstergesi olduğunu,çekin ...'a ulaşamadan kargoda çalınarak kötü niyetli olarak piyasaya sürüldüğünü, davalı tarafların hangi mal ve hizmet alımları için işbu davaya konu çeki ciro ettiklerinin öğrenilmesi,

özellikle son ciro edilenin gerçek kişi olması ve tacir olmaması olması sebebiyle taraflar arasında gerçek bir ticari ilişkinin bulunup bulunmadığının tespiti ve genel olarak müvekkili şirketten sonra gelen cirolar için cirantalar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığının tespiti için davalı tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını talep ettiklerini, davalıların kötü niyetli ve ağır kusurlu olup işbu davaya konu çeki haksız olarak elinde bulundurduğunu belirterek öncelikle İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/519 E. 2021/432 K. sayılı dosyadan verilen 01.09.2021 tarihli kararın kaldırılmasına,

davanın kabulü ile çeki haksız ve ağır kusurlu olarak elde eden davalı ...'tan çekin istirdatına, çekin ödenmiş olması halinde çek bedelinin davalı taraflardan istirdatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; çek istirdadı istemine ilişkindir.

Mahkemece; dava açılmadan önce arabulucuya başvurma dava şartı yerine getirilmeden dava açılmış olması nedeniyle davanın usul yönünden reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

6/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle eklenen TTK.'nun 5/A maddesinde;

"(1) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesinde;

"(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2)Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" hükümleri düzenlenmiştir.

TTK.'nun 5/A maddesi uyarınca; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davaları yönünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Anılan hükümde çek istirdadı davaları sayılmamıştır. Yorum yolu ile de, çek istirdadı davalarında arabuluculuğa başvurunun dava şartı olduğu sonucuna varılamaz.

Kural olarak, [alacak ve tazminat] talep hakkının yerine getirilmesini sağlamak amacıyla bir dava açıldığı zaman, bu bir edim (eda, ifa) davası (Leistungsklage) olacaktır. Şu var ki, bütün dâvalar, edim dâvası gibi, karşı tarafın bir şey yapmaya ("verme"yi de içine alacak biçimde geniş anlamda kullanılıyor) veya yapmamaya mahkûmiyetini sağlamak amacıyla açılmaz.

Bir tespit dâvasında veya yenilik doğurucu dâvada da dâvacının Usul Hukuku anlamında bir talebi vardır (örneğin bir sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunun mahkemece tespit edilmesi veya bir ölüme bağlı tasarrufun iptali isteniyor). Fakat bu dâvalar (edim davasından farklı olarak) Maddi Hukuk (Medeni Hukuk) anlamında bir talep hakkına dayanmazlar. Ortada sadece usule ilişkin bir talep vardır.

Zira, maddî hukuk (Medenî Hukuk) yönünden, bir sözleşmenin hükümsüzlüğünün tespitini veya bir ölüme bağlı tasarrufun iptalini sağlamak isteyen kişi, karşı taraftan bir şeyin yapılmasına veya yapılmamasına istemde bulunmamaktadır (Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt [Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/ Serozan/Arpacı], Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2017, s:40).

Tüm bu açıklamalara göre; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat olmadığından ticari dava niteliğindeki çek istirdatı davalarında; dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Çeki haksız ve ağır kusurlu olarak elde ettiği iddiasıyla çeki elinde bulunduran davalı ...' tan istirdatı istemiyle açılan davada; bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur, sadece çekin alınarak kendisine teslimi talebini içermektedir.

Davanın konusuna ve niteliğine göre arabuluculuk dava şartı olmadığından ilk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırı olduğundan davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, yerel mahkeme kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353-(1)-a)-4) maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin yukarıda açıklanan hususlara ilişkin olmak üzere istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/09/2021 tarihli 2021/519 Esas ve 2021/432 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-4. ve 6. maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA,

4-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

5-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,

6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-Kararın 6100 sayılı HMK.'nun 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,