İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/713 K.2022/733

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/12/2021 tarihli 2019/57 Esas ve 2021/1168 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında İzmir 18. Noterliğinin 31.05.2012 tarih ve 10254 numaralı sözleşme ile iş ortaklığı kurulduğunu, ortaklığın %49 hissesinin davacı şirkete %51 hissesinin ise davalıya ait olduğunu, sözleşme vecibelerinin yerine getirilmesinden ortakların müşterek ve müteselsilen sorumlu olacakları adi ortaklığın ...

A.Ş. ile sözleşme imzalandığı işin yapılıp bitirildiğini,13.03.2017 tarihinde SGK tarafından 19.086,85TL borç çıkarıldığını,davalı yanın kendine düşen bedeli ödemeye yanaşmadığını, müvekkili şirketin tarafından davalı yanın da hissesine kapsar şekilde ödeme yapıldığını, davalıya düşen kısmın tahsili için İzmir 20. İcra müdürlüğü nezdinde 27.09.2017 tarihinde 2017/12541 sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını,haksız itiraz ile takibin durdurulduğunu, izah edilen gerekçeler çerçevesinde haksız itirazın iptalini, icra icra inkar tazminatı ile yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı firma ile aralarında teknik eleman olarak bir sözleşme imzalandığını, taraflarda birinin (davacı) tacir diğer tarafın ise şahıs olduğunu, ticari şirketin bir şahısla sözleşme yapması halinde bu sözleşmeye konan taraf şahsın dava yetkisini yok eden sözleşme yapılamayacağını ve diğer tarafın yetkili icra ve dava mahkemelerinin yetkisini ortadan kaldıramayacağını, taraflar karşılıklı tacir olmadıklarına göre aralarındaki ihtilafları çözümünde görevli mahkemelerde Karşıyaka Asliye Hukuk mahkemeleri olduğunu, kendisi şirket olmadığından eleman alımları bunların sigorta primlerinin ödenmesi,

sigortaya yapılacak bildirimler, işçi çıkarmalarının şirket muhasebesi tarafından yapıldığını, bu konularda kendisinin herhangi bir sorumluluğu olmadığı gibi muhasebe kayıtlarına da ulaşmasının imkansız olduğunu, SGK ya yapılan bildirimlerde bir hata veya bir eksiklik olması halinde yapılan takipte kendisinin sorunluluğunun ve kusurunun olmasının söz konusu olamayacağı eksik bildirim yapanın davacı şirket ve onun muhasebesini tutan kişiler olduğunu, eksik bildirim yapıldığını şirket tarafından kendisine bildirilmediğini, ancak SGK icra işlemlerini başlattıktan sonra haberinin olduğunu,

bir kusur veya bir hata varsa bundan kaynaklanan borcun kusuru veya hatayı yapanlara ait olduğunu, öncelikle davanın yetki ve görev yönünden reddine karar verilmesini, itirazının reddi halinde açıklanan nedenlerle borcun oluşmasında herhangibir katkı veya kusurunun olmaması nedeniyle açılan davanın reddine mahkeme masraflarının karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece , " ...Açılmış olan itirazın iptali davasının ve takibin açıldığı 2017 yılı itibariyle davalının tacir sıfatına sahip olmadığı, TTK 4 gereğince nispi ticari davadan söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren bir işin olması zorunlu olduğundan ve dosya içeriğinden davalının durumunun böyle olmadığından davalı tacir sıfatına sahip olmadığından mahkememiz görevli olmadığından...'' gerekçesiyle; ''...Davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı,

görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla, HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden REDDİNE, kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde, kanun yoluna başvurulursa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde gönderme talebinde bulunulduğu takdirde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE...'' şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Adi Ortaklık Sözleşmesi'nin yapıldığı ve takibe konu kalorimetre montaj işi nedeni ile, dava dışı ...

A.Ş ile yapılan sözleşme tarihi olan "2012 yılının" davalı tarafın tacir sıfatının belirlenmesinde esas alınması gereken yıl olduğunun açık olduğunu, bu minvalde dosyada mevcut Çiğli Vergi Dairesinden gelen 13/12/2019 tarihli yazıda "Davalı tarafın ticari kazanç yönünden mükellefiyetinin bulunduğu, 2014 takvim yılında Bilanço esasına tabi olduğu, 1.Sınıf Tacir sayıldığı, 2013 yılında net satışının 290.265,54 TL olduğu, yine bu yıl net karının 21.203,43 TL olduğu,

2015 yılı itibari ile işletme hesabına geçtiği" belirtildiğini, yine İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta "Davalının 21/04/2010 tarihinde sicile tescil edildiği" belirtildiğini, kalorimetre montaj işi gibi hukuki işlemlerin yapıldığı (2012 yılı) tarihinden çok sonra olan 2017 yılının verileri esas alınarak 231 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesi uyarınca değerlendirme yapılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinin 1.fıkrasının "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiyi" tacir olarak tanımladığını, bu tanımdan hareketle,

bir gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için bir ticari işletmenin mevcut olması, ticari İşletmenin çalıştırılması ve ticari İşletmenin kısmen de olsa kendi adına işletilmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, davalının 2012 yılında, esnaf faaliyetini aşar şekilde ticari işletme işlettiğinin açıkça ortada olduğunu, dolayısıyla davalının 2017 yılındaki işletmesine ait verilerinin 213 sayılı VUK'un 177.maddesinde öngörülen tutarların altında kalmasının, davalının 2012 yılındaki tacir sıfatına bir etkisi bulunmadığını,

zira davalının hukuki statüsünün taraflar arasında ihtilafa neden olan hukuki işlemlerin yapıldığı zamana göre değerlendirilmesi gerektiğini, kişinin, ticari işletmeyi kurup açtığında, diğer bir ifade ile ticari işletme faaliyetine başladığında tacir sıfatını kazanacağını ve işletme faaliyetinin terk edilmesi ile tacir sıfatının sona ereceğini, somut olayda davalı yanın 21/04/2010 tarihinde İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde sicile kaydedildiği ve tacir olduğunun anlaşılması karşısında, davalı tarafın İİK M.44 kapsamında ticareti terk etmiş ise keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye mecbur olduğunu,

davalı tarafın dosyada, Ticaret Sicil Müdürlüğüne ticareti terk ettiğine ilişkin bildirimde bulunduğuna dair herhangi bir beyanı bulunmadığını, davalının "..." adı altında bir adi şirkete sahip olduğunu, bu unvan altında inşaat sektörü ile uğraşmakta ve dahi yeterlilik belgesine sahip olmayan pek çok firmanın aksine "iş bitirme yeterlilik belgesine" de sahip bir işletmeyi işletmekte olduğunu, bu itibarla davalının tacir olduğunu;

yüksek bedelli ihalelere giren, yatırımlar yapan ve iş bitirme yeterlilik belgelerine sahip davalının tacir olmadığının kabulünün hukuka açıkça aykırı olduğunu, her iki tarafın da tacir olduğu ve ticari faaliyetleri kapsamında akdettikleri sözleşmenin tam anlamı ile bir ticari iş olduğunu ve 6102 sayılı ttk'nın 12.maddesinin 3.fıkrasında "bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." düzenlemesine yer verildiğini,

somut olayda ise davalı yanın "çizgi mekanik tesisat inşaat taahhüt ticaret" unvanı adı altında bir ticari işletme işlettiğini, unvanın devamında sanki bir limited veya anonim şirketmiş gibi bir algı yaratılmaya, bir ticaret şirketi işletiliyormuş gibi bir izlenim oluşturulmaya çalışıldığını, davalının TTK 12/3 maddesi gereğince her koşulda müvekkili şirkete karşı "tacir gibi sorumlu olduğunun kabulü ile kararın ortadan kaldırılıp esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece; görevsizlik kararı verilmiş olup, karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar İzmir 18. Noterliğinde 31.05.2012 tarih ve 10254 yevmiye numarası ile İş Ortaklığı Sözleşmesi tanzim etmişler; davacı şirketin özel ortak, davalının ise pilot ortak olarak imzaladıkları sözleşmenin 2. maddesi gereğince ortaklığın %51 hissesi davalıya %49 hissesinin ise davacı şirkete ait olduğu, ortaklığın ...

A.Ş'ne ait Balçova ilçe sınırları içerisinde eski sistemden (metrekare esaslı sistem) kalorimetreli sisteme geçiş yapan abonelerin ana ve süzme kalorimetre montajları ile yeni abone olan binaların süzme kalorimetre montajı işinin yapımı için kurulduğu, ortaklık sözleşmenin 5. maddesinde ortakların gelecek tüm vecibelerinin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları, 31/05/2012 tarihli iş ortaklığı sözleşmesinin ile 3 ay süreli olarak imzalandığı anlaşılmıştır.

Adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını veya emeklerini) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

İzmir 20. İcra Müdürlüğü' nün 2017/12541 sayılı takip dosyasının incelenmesinde alacaklı ...

Şti.' nin borçlu ... hakkında 9.841,00 TL asıl alacak 381,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.222,17 TL alacak üzerinden takip yaptığı, ödeme emrinin 30/09/2017 tarihinde usulüne uygun tebliğ ediliği, 7 günlük süresi içerisinde borçlunun 06/10/2017 tarihli itiraz dilekçesi ile icra dairesinin yetkisine ve borca, itiraz üzerine takibin durdurulduğu, takip alcaklısı tarafından takip borçlusu aleyhine 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali ve takibin devamı talebiyle İİK 67/2 uyarınca itirazın iptali davası açıldığı;

takip dayanağı olarak iş bitimi sonrasında 31/03/2017 tarihi itibarıyla İzmir SGK İl müdürlüğünce pirim borcuna istinaden tahakkuk ettirilen ve 2017 12164 takip nolu icra takibine konu alacağın 05/05/2017 tarihinde tamamı ödenen 19.2917,25 TL müşterek borcun, borçlunun %51 hissesine isabet eden kısmının tahsili talebi olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin 07/06/2018 tarihli ve 2017/1440E. -2018/692K. Sayılı kararı davalının tacir olmadığı ve dolayısıyla görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğu gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İzmir BAM 4. HD 2019/556 E.- 2019/548K. Sayılı kararı ile, "... Davacının TTK.'nun 12. ve 15. maddeleri gereğince tacir olup olmadığı araştırılmadan davalının salt defter tutmadığı beyanına itibar edilmek suretiyle davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemelerinde olduğuna dair ilk derece mahkemesi kararı yerinde değildir..." gerekçesiyle görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra 26/12/2017 tarihinde açılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanununun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

6335 Sayılı Kanun'un 2 nci maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 1 inci maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce ve yasa yolu incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay tarafından re'sen incelenir.

Somut olayda; uyuşmazlık adi iş ortaklığı sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu nevi davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde, eldeki davanın ticari dava olarak kabulü ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olması için, uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın birden ticari işletmesi ile ilgili olması zorunludur.

Davalı limited şirketin uyuşmazlık konusu ... A.Ş'ne ait Balçova ilçe sınırları içerisinde eski sistemden (metrekare esaslı sistem) kalorimetreli sisteme geçiş yapan abonelerin ana ve süzme kalorimetre montajları ile yeni abone olan binaların süzme kalorimetre montajı işlerini ticari işletmesiyle ilgili olarak yaptığından tereddüt bulunmamaktadır.

Buna karşılık Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğünün cevabi yazısından davalının 2015 yılından itibaren işletme hesabına göre defter tuttuğu ve geliri itibarı ile işlem hacminin işletme defterine tabi olduğu belirtilmiştir. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü kaydından anlaşıldığı üzere ise davalının 21/04/2010 tescil tarihli ... isimli bir firmasının bulunduğu ancak, diğer taraftan davalı ...'ün tacir olduğu veya işi ticari işletmesi adına yaptığı hususunda dosyada delil bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, davalı tacir niteliği taşımadığından, dava konusu da kanunlarda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden 6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesi hükmüne göre davanın ticari dava niteliğinde olmadığı anlaşıldığından davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesini görevli olmadığı, görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle, mahkemece görevsizlik kararı verilmesi isabetli olup davacı vekilinin istinaf itirazının reddi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.