İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1077 K.2023/1024

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2023 tarih ve 2022/92 Esas - 2023/102 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalı iş yerinde 27/03/2015 tarihinde yangın çıktığını, önemli ölçüde maddi zarar meydana geldiğini, buna dair İzmir Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Dairesi Başkanlığının 30 Mart 2015 onay tarihli yangın raporu tutulduğunu, yangın sonucunda sigorta şirketine bildirimde bulunduğunu, yangından önce işyerine alınan ürünlere ait 8 adet fatura suretinin dilekçeye eklendiğini, bunların da 54.420,00 TL olduğunu, işyerinde ayrıca ikinci el ürünlerde satıldığını, bunların giriş faturalarının bulunmadığını, zarar gören emtiaların toplam bedelinin 49.350,00 TL,

zarar gören demirbaşların toplam bedelinin 3.900,00 TL, zarar gören dekorasyon bedelinin 1.000,00 TL toplam zararının 54.250,00 TL olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile emtia bedeli olarak 40.000,00 TL, demirbaş bedeli olarak 3.900,00 TL dekorasyon bedeli 1.000,00 TL olmak üzere toplam 44.900,00 TL nin yangın tarihinden itibaren reeskont faizi oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, mahkeme masraflarının davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tespit edilen gerçek hasar bedelinin müvekkili şirket tarafından davacıya ödendiğini, yangının çıktığı belirtilen, ... Mahallesi ...

Sok. ... ... adresinde mukim işyeri müvekkil şirket nezdinde, 216245062/0 numaralı Kapsamlı İşyeri Sigorta Poliçesi ile 26.02.2015-26.02.2016 tarihleri arasında sigortalandığını, bu poliçeden dolayı yangın olayı için maddi tazminat teminat tutarı emtia için 50.000,00 TL, demirbaş için 5.000 TL ile sınırlı olduğunu, davacının taleplerinin karşılandığını, davacının taleplerinin fahiş olduğunu savunarak, ödeme nedeniyle davanın reddine; her halükarda Müvekkil şirketin poliçeden kaynaklı tüm sorumluluğunu yerine getirdiği açık olduğundan haksız ve mesnetsiz davanın reddine, bilirkişi marifeti ile inceleme yapılmasına,

davanın reddine, masrafların davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 22/06/2018 TARİHLİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...gerçeğe ve hukuka uygun görülen hükme esas alınan bilirkişi raporu ile de belirlendiği üzere; davacının davalı tarafın davaya konu olan yangın sebebiyle ödemiş olduğu 3.294,00-TL dışında zarara uğradığını poliçe kapsamında " hasar halinde tazminat giriş çıkış envanter kayıtları ve konu ile ilgili diğer evrakları teklifi sonucu ödeme yapılacağı varlığı ispat edilemeyen değerler için zarar talebinde bulunulamayacağı " şeklindeki düzenleneme sebebiyle davacının 1.000,00-TL dışında zararının gerçekleştiği yönündeki iddiasının ispatlanamadağı sonucuna varılmış,

11.05.2015 tarihi itibariyle temerrüdün gerçekleştiği bu tarih itibariyle işleyecek ticari faiz yürütülebileceği..." gerekçesiyle Davanın KISMEN KABULÜNE, 1.000,00-TL 11.05.2015 tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, Fazlaya ilişkin 53.250,00-TL istemin reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacı vekili tarafından istinaf edildiği anlaşılmıştır.

DAİREMİZİN 02/02/2022 TARİHLİ KARARI

Dairemizce; "...Davacı poliçeye konu işyerinde sıfır ve 2. el kıyafetler sattığını, olay tarihinde çıkan yangın neticesinde işyerinin hasara uğradığını ve kıyafetlerin de yandığını, davalı sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin yetersiz olduğunu ileri sürerek dava dilekçesi ekine yangından önceki ve sonraki fotolar ile yine yangından önceki tarihli işyerinde yangın esnasında bulunduğunu ileri sürdüğü mallara ait 8 adet fatura sunmuştur.

Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bilirkişi heyetinden rapor alınmış, rapora göre, davacıya ait defterlerin bulunduğu belirtilen adrese yerinde incelemek üzere gidildiği ancak defter aslı inceleme esnasında sunulamadığı için yerine davacıya ait 2015 yılı işletme defteri kayıtlarını içeran bilgisayar çıktılarının ibraz olunduğunu, buna göre davacının sunduğu 8 adet faturanın davacı kayıtlarında yer aldığı ancak davacının sunduğu fotolara göre işyerinde satılan ürünlerin tamamına yakınının 2. el kullanılmış ürünler olduğu ancak yangın raporunda ise abiye giysi haricinde başka giysilerden hiç bahsedilmediği, bu sebeple yangın raporunun tam olmadığının düşünüldüğü,

yanan 2. el eşyaların kullanılmış olması da nazara alınarak dükkanın büyüklüğüne göre 1.000,00 TL değerinin olduğu belirtilmiştir.

Davacı itirazında defterlerine kayıtlı malların yok sayılamayacağını, sunulan fotoğrafların yangından hemen 1 gün önce çekilmesinin beklenemeyeceğini, ikinci el eşyaların fotolara bakılarak tespitinin yapılmasının mümkün olmadığını belirtmiş, ek raporda ise davacının dilekçesinde sunduğu fotoğrafların yangından önce çekildiğini belirttiği için bu beyan esas alınarak inceleme yapıldığı belirtilmiş, mahkemece rapor esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyanın yapılan incelemesinde, davacı dava dilekçesine ekli olarak yangından öncesi ve sonrasına ait 26 adet fotoğraf sunmuş, bilirkişiler ise ek raporda davacının işyerinin yangından önceki gibi olduğunu kendisi beyan ettiği için değerlendirmelerin fotoğraflara göre yapıldığını belirtmişlerdir. Öncelikle davacının yangından öncesine ait fotoğrafları ibraz etmesi bu fotoğrafların yangından hemen önce çekildiği anlamına gelmez.

Zaten davacıdan da böyle birşey beklenmesi mümkün değildir. Bu kabul ile düzenlenen bilirkişi raporuna dayarak hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davacıya ticari defterlerini sunması için usulüne uygun kesin süre verilerek ilgili evrakların mahkeme kalemine getirtilerek bilirkişi kurulundan, riziko tarihinde depoda bulunan poliçe teminatı kapsamındaki mal stokunun değerinin belirlenmesi yönünden, davacıya ait önceki yıllara ait vergi beyannameleri ve ticari defterlerin (yevmiye defteri, envanter defteri ve defter-i kebir) incelenmesi, defterlerin birbirini teyit edip etmediklerinin araştırılması, defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi,

dosyaya getirtilen fatura, ırsaliye, vergi beyannameleri vs. tüm belgelerin ticari defterlerle uyumluluğu, malların gösterilen değerlerinin piyasa rayiç değerlerine uygun olup olmadığı denetlenmeli, davacı vekilinin itirazlarını da karşılayacak şekilde denetime elverişli, gerekçeli ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır..." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 24/02/2023 TARİHLİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...İstinaf ilamı doğrultusunda , davacıya ticari defterlerini sunması için usulüne uygun kesin süre verilmiş ve istinaf ilamı doğrultusunda bilirkişiden rapor aldırılmış bilirkişiler davacı tarafın işletme usulüne göre defter tutmakta olduğunu defter yerine incelemeye bilgisayar ortamındaki kayıt çıktısı suretleri ibraz ettiğini, kök rapordaki tespitlerinde bir değişiklik olmadığını beyan etmişlerdir.

HMK 222 maddesi gereğince davacnın noter açılış tasdiki taşımayan ve usuülüne uygun tutulmamaşı işletme defterinin sahibi lehine delil nikeliği taşımadığı kaldı ki işletme defterlerinin nitelikleri gereği sadeci gelir ve gider faturalarının kayıtlarını içirmekte olduğu mallara ilişkin stok kayıtların envanter durumunu içermemekte olduğundan davacının davalı tarafın davaya konu olan yangın sebebiyle ödemiş olduğu 3.294,00-TL dışında zarara uğradığını poliçe kapsamında " hasar halinde tazminat giriş çıkış envanter kayıtları ve konu ile ilgili diğer evrakları teklifi sonucu ödeme yapılacağı varlığı ispat edilemeyen değerler için zarar talebinde

bulunulamayacağı " şeklindeki düzenleme sebebiyle davacının 1.000,00-TL dışında zararının gerçekleştiği yönündeki iddiasının ispatlanamadığı sonucuna varılmış, 11.05.2015 tarihi itibariyle temerrüdün gerçekleştiği bu tarih itibariyle işleyecek ticari faiz yürütülebileceği..." gerekçesiyle 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 1.000,00 TLlik maddi zararın 11/05/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıyla verilmesine, 2-Fazlaya ilişkin 53.250,00 TL istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin ilk kararının istinaf mahkemesince kaldırılmasına karar verildiğini, kaldırma kararı gereğince, mahkemece ek rapor alınmasına karar verildiğini ve 17.10.2022 havale tarihli bilirkişi ek raporu alındığını, 17.10.2022 havale tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında, kaldırma ilamına uygun olarak; "davacı taraf işletme usulüne göre defter tutmakta olup, defter yerine incelemeye bilgisayar ortamındaki kayıt çıktısı suretleri ibraz etmiştir.

Sunulan kayıtlara göre davacı taraf 2015 yılı içinde net alışlarının 50.390,00TL, satışlarının olmadığı, genel giderlerinin 16.114,70.-TL görüldüğü tamamının zarar olarak karşılandığı görülmektedir. Sektör (Tekstil Mühendisi) Bilirkişi tespitlerine göre, istinaf kararında belirtilen fatura konusu malların fatura değerleri ise 54.421-TL olup, mallar fiilen değerlendirilemediği için rayiçlere uygunluğu birebir tespit edilememektedir.

Ancak ürünlerin satın alındığı tarihler dikkate alımarak yukarıdaki fatura detaylarındaki birim fiyatlara da belirtilen cinste giyim eşyası ve ayakkabı temin edilebileceği kanaatine varılmıştır." şeklinde beyanda bulunularak kök rapordaki tespitlerinde bir değişiklik olmadığının belirtildiğini, bu durumun çelişki yarattığını, aslında yerel mahkemece bilirkişilerden 2. ek rapor alınmadan da 1. ek rapordaki sektör (Tekstil Mühendisi) Bilirkişi tespitlerine göre, istinaf kararında belirtilen fatura konusu malların fatura değerleri ise 54.421-TL olup, mallar fiilen değerlendirilemediği için rayiçlere uygunluğunun birebir tespit edilemediğini,

ancak ürünlerin satın alındığı tarihler dikkate alınarak fatura detaylarındaki birim fiyatlara da belirtilen cinste giyim eşyası ve ayakkabı temin edilebileceği kanaatine varılmıştır.” şeklindeki tespite dayalı olarak davanın 54.421-TL miktar üzerinden kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/02/2023 - tarih ve 2022/92 Esas, 2023/102 Karar sayılı kararı ile ”...Davacı vekilinin hizmet ve mesaisine karşılık hesap edilen taktiren 1.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davalı vekilinin hizmet ve mesaisine karşılık hesap edilen taktiren 8.520,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” şeklinde karar verildiğini, bunun açıkça yasaya ve Yargıtay uygulamalarına aykırı olduğunu, Avukatlık Kanunu 13/2 maddesi gereği hükmedilen vekalet ücreti kabul ya da reddedilen miktarı geçemez. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. Maddesinin birinci fıkrasına göre.

“Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de.

“Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez” hükmü yer aldığını, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10. maddesi uyarınca manevi tazminat davalarında avukatlık ücretinin, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceği hususunun düzenlendiğini, davacı müvekkili ile davalı sigorta şirketi arasında imzalanan ve davanın dayanağı olan 216245062/0 numaralı Sigorta poliçesi,

mevcut envanter kayıtları başlığı altında “....hasar halinde tazminat giriş-çıkış envanter kayıtları ve konu ile ilgili diğer evrakların tetkiki sonucu ödenecektir.

Varlığı ispat edilemeyen değerler için sigortalı zarar talebinde bulunamaz..." hükmünü içerdiğini, sigorta poliçesinin bu hükmü HUMK 287 (HMK 193) maddesi hükümlerine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup bilirkişiler tarafından resen dikkate alınması zorunlu olmasına rağmen dikkate alınmadığını, davacı işyerinin ticari kayıtlarına/muhasebe kayıtlarına göre yangının meydana geldiği 27.03.2015 tarih itibarıyla davacı işyerinde tutulması zorunlu ticari kayıtlarına göre davacı işyerinde en az 50.390.-TL tutarında ticari mal/emtia bulunduğunu,

işyerinde 2. el eşya ticareti de yapıldığı için vatandaşların işyerine satmak için getirdiği ve müvekkilce satılmak üzere satın alınan 2. el eşyalar bu tutarın dışında olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, işyeri sigorta poliçesine dayalı olarak zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

1-) Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, kaldırma kararından sonra davacının sunduğu defterlerin usulüne uygun tutulmaması sebebiyle lehine delil olarak kullanılamayacağı, kaldı ki davacının sunduğu defterlerin stok kayıtları ve envanter kayıtlarını içermediği, 2015 yılı net alışlar 50.390,00 TL olarak gözükmesine rağmen aynı yıl satışların hiç olmadığının gözükmesinin dahi defterlerin sağlıklı tutulmadığını gösterdiği,

bu durumda mevcut fotoğraflar üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, buna göre de davacının hasara uğrayan ve davalı tarafça karşılanmayan kıyafet bedelinin 1.000,00 TL civarında tespit edildiği, alınan asıl ve ek raporların denetime uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-) AAÜT 13/3. maddesi uyarınca, maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. Mahkemece bu hükme aykırı olarak davacı vekili lehine belirlenen ücreti aşacak şekilde davalı vekili yararına ücret tahsisi doğru olmamış, davacının bu yöndeki istinaf itirazı haklı görülmüştür. Bununla birlikte bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca hükmün kaldırılıp vekalet ücretine ilişkin bu kısmının Dairemizce düzeltilerek aşağıda yazılı şekilde yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiştir.