İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1253 K.2023/1093

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen Manisa Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/04/2023 ara karar tarihli ve 2023/277 Esas sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın davalı ... Tic. ve San.

A.Ş.'nin ortaklarından biri olup, ortaklar cari hesabından alacaklı konumunda olduğunu, borçlu şirketin Mahkememizin 2021/1055 Esas sayılı dosyası ile konkordato talebinde bulunduğunu, Mahkememizin 24.03.2023 tarihli, 2021/1055 E., 2023/184 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne, davalı borçlu şirketin konkordato projesinin İİK ilgili maddeleri uyarınca tasdikine karar verildiğini, verilen kararın resmi ilan portalında 31.03.2023 tarihinde ilan edildiğini, Mahkememizin 2021/1055 Esas sayılı dosyasında tasdikine karar verilen konkordato projesinde müvekkilinin alacağının yer almadığını,

müvekkilinin alacağını süresi içerisinde konkordato komiser heyetine borçlu ... Tic. Ve San.

A.Ş' aleyhine Akhisar İcra Müdürlüğünün 2018/6232 esas sayılı dosyasından kesinleşen 3.508.518,40 TL ortaklar cari hesabından 1.628.505,67 TL ve takibe konu yapılmayan 200.000,00 TL olmak üzere toplam 1.318.408,42 TL alacağına geçici mühlet tarihine kadar işleyecek faizi ile birlikte hesaplanarak alacak kaydı talep edildiğini ancak Akhisar İcra Müdürlüğü'nün 2019/2530 Esas, 2019/2531 Esas ve 2018/6232 Esas sayılı dosyası ile kesinleştiğini, Konkordato Komiserliği’nce borçlu şirketin beyana davet edildiği,

konkordato komiserine yasal süresi içinde 04/11/2022 tarihli alacak kayıt dilekçesi ile 7.046.633,67 TL bir alacak olmasına rağmen kötü niyetli bir şekilde borçlu şirketin müvekkilin alacağına itiraz ettiğini ve müvekkilinin alacağının çekişmeli alacak haline geldiğini, yasal süresi içerisinde alacağa dayanak teşkil eden dekontlar ve icra takibi dosyasının suretleri komiserliğe sunulduğunu, komiser heyeti tarafından da çekişmeli alacaklara ilişkin herhangi bir rapor hazırlanıp mahkemeye sunulmadığını, çekişmeli alacakların,

maddi hukuk açısından konkordato nisabında oylanmasında etkili olup olmayacağı hususunda mahkemece herhangi bir ara karar verilmediğini, bahse konu karar verilmeden önce, konkordato nisabının belirlenmesi mümkün bulunmadığından, hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilen alacaklılar toplantısında müvekkilinin oy kullanamadığını, bahse konu alacak için borçlu şirkete Akhisar İcra Müdürlüğü 2019/2530 Esas sayılı dosyasında kesinleşen 135.867,03 TL,

Akhisar İcra Müdürlüğü'nün 2019/2531 Esas sayılı dosyasından kesinleşen 1.573.742,86 TL ve Akhisar İcra Müdürlüğü 2018/6232 esas sayılı dosyasından kesinleşen 3.508.518,40 TL sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, takibe borçlu şirket tarafından itiraz edilmeyerek kesinleştiğini, alacağın çekişmeli hale geldiğini, fazlaya ilişkin hak ve alacakları ile faize ilişkin hakları saklı kalmak ve konkordato talebini ve verilen tasdik kararını kabul anlamına gelmemek kaydıyla öncelikle İİK.

308/b-2 fıkra hükmü gözetilerek ihtiyati tedbir taleplerinin kabulünü, tensiple birlikte iş bu davanın konusunu teşkil eden 5.418.128,29 TL müvekkil alacağının konkordato projesinin tasdikine dair kararda belirtilen taksit tarihlerinde sayın mahkemece gösterilecek bir banka hesabına bloke edilmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, mahkememizin 2021/1055 Esas sayılı dosyasında tasdikine karar verilen konkordato projesinde alacak kaydı yaptırılan 5.418.128,29 TL müvekkil alacağının tamamına itiraz edilmekle, Akhisar İcra Müdürlüğü 2019/2530 Esas,

2019/2531 Esas ve 2018/6232 Esas sayılı ve tasdik edilen konkordato projesi dikkate alınarak davalı tarafça itiraz edilerek çekişmeli hale getirilen ve konkordato projesinde yer almayan 5.418.128,29 TL alacağının da davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2020/321 Esas sayılı, Akhisar Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/4526 soruşturma numaralı ve Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/83 Esas sayılı dosyasının celbi ile bekletici sorun yapılmasına; davacının Akhisar İcra Dairesinin 2019/2530, 2019/2531 ve 2018/6232 sayılı dosyaları kapsamında icra takibi başlattığı, icra takibinin kesinleştiği ve tedbiren durdurulduğu gözetilerek davanın hukukî yarar yokluğundan reddine; davanın esastan reddine;

istemin kabul edilmemesi hâlinde müvekkilin davacıdan alacaklı olduğu gözetilerek takas / mahsup def'inin dikkate alınması suretiyle davanın reddine; yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin REDDİNE..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı/ihtiyati tedbir isteyen vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Yerel Mahkeme her ne kadar davanın esasını çözecek şekilde ihtiyadi tedbir kararı verilemeyeceğini beyan etmişse de, konkordato davasına bakan Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/1055 E., 2023/184 K. Sayılı dosyasında konkordatonun tasdiki kararı ile birlikte çekişmeli alacaklar için pay ayrılmamış olup, İİK.

M.308 e aykırı bir karar olmasından ve Müvekkilinin alacağı tehlikeye düşeceğinden ihtiyati tedbir kararı verilmesinin zorunlu olduğunu, konkordatoya bakan Mahkemenin, çekişmeli alacakların nisaba dahil edilip edilmeyeceğine ilişkin herhangi bir karar vermemiş olup, yine tasdik kararı ile pay ayırılmasına karar vermediğini, Mahkemenin tasdik kararı ile pay ayrılmasına karar vermemiş olmasının sonuçlarını Müvekkiline yüklememek gerektiğini, konkordato mahkemesince çekişmeli alacaklının nisaba katılmamasına karar verilmiş ise, bu alacaklının önceden konkordato projesinde gösterilmesi söz konusu olmayacağından,

zira borçlunun kayıtlarında pasif kısımda gözükmediğinden, konkordato mahkemesinin pay ayrılması ve bankaya yatırılmasına ilişkin talebi ayrıca değerlendirerek karar verilmesi gerektiğini, nitekim, konkordatonun tasdiki koşullarını düzenleyen m. 305, I, d bendindeki m. 302, VI’ya yapılan yollama gereğince konkordato mahkemesinin borçlunun çekişmeli alacak hakkında teminat göstermesine de karar verebileceğini, ancak çekişmeli alacaklar için pay ayrılmaması veya teminat gösterilmemesinin davanın kabulüne karar verilmesi halinde; çekişmeli alacağın tahsil edilmesini imkansız hale getirerek,

hak kaybına yol açtığını, müvekkilinin bahse konu alacağı için borçlu şirkete Akhisar İcra Müdürlüğü 2019/2530 E. Sayılı dosyasından kesinleşen 135.867,03 TL, Akhisar İcra Müdürlüğü 2019/2531E.

Sayılı dosyasından kesinleşen 1.573.742,86TL ve Akhisar İcra Müdürlüğü 2018/6232 E. Sayılı dosyasından kesinleşen 3.508.518,40TL Sayılı dosyası ile takip başlattığını, takibe borçlu şirket tarafından itiraz edilmeyerek kesinleştiğini, usul ve yasaya uygun olarak hesaplanıp İİK 299 maddesi gereğince komiserliğe kaydı yaptırılan müvekkilinin alacağına itiraz edilmesi nedeniyle, çekişmeli hale gelen müvekkilinin alacağının tahsili için İİK.

308/b maddesi gereğince iş bu davanın açılması zarureti hasıl olduğunu, müvekkilinin hak kaybına uğramaması bakımından, çekişmeli hale gelen ve iş bu davanın konusunu teşkil eden 1.318.408,42 TL alacağının da konkordato projesinin tasdikine ilişkin kararda belirtilen taksit tarihlerinde mahkemece gösterilecek bir banka hesabına bloke edilerek ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini belirterek Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/277 Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılmasına ve yapılacak olan istinaf incelemesi neticesinde ivedilikle ihtiyati tedbire karar verilmesini talep

etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; İİK' nın 308/b maddesi uyarınca çekişmeli alacağın tahsili istemiyle açılan alacak istemine ilişkindir.

Talep ise ; ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

Mahkemece; ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş olup, karar davacı/ihtiyati tedbir isteyen vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. HMK.'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Ancak, kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez.

Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlarda bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür; bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü bakımından HMK.'nda bir yenilik getirilmemekle birlikte, “yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.

Dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, bu aşamada yaklaşık ispatın gerçekleşmemiş olmasına göre ve HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.