İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1621 K.2023/1624

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/12/2020 ek karar tarihli ve 2019/381 Esas - 2020/236 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 27/03/2018 tarihinde ...

A.Ş. ile davalı kurum arasında akdedilen kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmede yer alan imzanın müvekkiline ait olmadığını ve diğer borçluları olan müvekkilinin annesi, abisi veya amcasına da ait olmadığını, müvekkilinin 18/05/1992 doğumlu olduğunu, kefil olarak imza attığı iddia edilen tarihte de 18 yaşından küçük olduğunu, kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için ilk şartın ergin birey olduğunu, davalı kurumun hukuki dayanaktan yoksun sözleşmeyi dayanak alarak Menemen İcra Müdürlüğünün 2009/370 Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını,

davalı bankanın yapmış olduğu işlemlerin hukuka aykırı olduğunu ve kötü niyetli yapıldığını ileri sürerek, takip dosyasına dayanak teşkil eden müvekkilinin fiil ehliyetine sahip olmaması sebebiyle geçersiz olan kefalet sözleşmesinin dikkate alınarak müvekkilinin davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, müvekkili aleyhine başlatılan takibin iptaline, % 20 den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ilişki ve uyuşmazlığın dava dışı ...

A.Ş. arasında imzalanan ve davacının da müşterek ve müteselsil kefil olarak imzasını taşıyan 27.03.2008 tarihli ve 2008/304 numaralı genel ticari kredi sözleşmesinden kaynaklandığını, ticari krediden kaynaklanan bu ilişki ile ilgili uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu ve davanın görevli İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, esasa ilişkin olarak; mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiğini, davacı-borçlu ...'in davalı müvekkili banka ile dava dışı ...

A.Ş. arasında imzalanan 27.03.2008 tarihli ve 2008/304 numaralı genel ticari kredi sözleşmesine 300.000,00 TL limit ile müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine Menemen İcra Müdürlüğünün 2009/370 E.sayılı dosyası ile dava dışı ...

A.Ş. ve dosyada müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzası bulunanlar aleyhine ilamsız takip yapıldığını, davacının icra takibine itiraz etmemesi, icra takip işlemlerine itirazın kredi sözleşmesinin imzalanmasından 10 yıl sonra açmasının kötüniyetli olduğunu, kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzası bulunan diğer kefillerin davacı ile akraba olup davacının işbu kredi sözleşmesinden ve icra takibinden haberdar olduğunu, davacının kefalet tarihinde reşit olmadığı iddiası kabul edilse bile ödeme emrinin tebliğ tarihi olan 25.06.2010 tarihinde reşit olan davacının icra takibine itiraz etmediğini,

dosyanın kesinleştiğini ve 8 yıllık süre zarfında işbu davayı açtığını, davacının icra dosyasından hissesi olan taşınmazın satış aşamasına gelmesinden sonra işbu davayı açtığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Dava konusu takip dayanağı 27/03/2008 tarihli kredi sözleşmesinde davacı kefil ...'e atfen atılan keşideci imzasının onun eli mahsulü olmadığı, ayrıca sözleşme tarihi 27/03/2008 itibari ile 11/01/1992 d.lu olan davacının 18 yaşın altında olduğu ve reşit bulunmadığı anlaşılmaktadır. Oysa, TMK.'nun 9 vd.madde hükümleri çerçevesinde fiil ehliyetine sahip olunmayan kimsenin kendi fiilleri ile hak edinip borç altına giremeyeceği açıktır.

Davacı sözleşme tarihinde 18 yaşını ikmal etmediği için reşit sayılmadığından fiil ehliyetine de sahip değildir. Sonraki tarihlerde dava konusu sözleşme nedeni ile yasal işlem yapıldığı tarihte davacının reşit hale gelmesi kefalet sözleşmesini kurulduğunu ve var olduğunu göstermez. Kaldı ki adına atfen atılmış imza da eli mahsulü olmadığına göre, bu açıdan da davacının 27/03/2008 tarihli banka kredi sözleşmesinden doğan borçlardan dolayı sorumlu olması mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında, olayın özellikleri ve davacının sözleşme tarihi itibari ile yaşı da gözetilerek davalı bankanın davacı hakkında yaptığı icra takibinin kötü niyetli olduğu..." gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının, Menemen İcra Müdürlüğünün 2009/370 E.sayılı icra takibine konu edilen 77.422,57 TL tutardan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, İİK'nun 72/5.madde hükmü uyarınca %20 kötüniyet tazminatı 15.484,51 TL'sının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece haklı davanın kabulüne karar verilmiş ancak kararın hüküm kısmının 4'üncü bendinde davalı vekili lehine görevsizlik kararı sebebiyle vekalet ücretine hükmedildiğini, davanın Menemen Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmasının sebebi, müvekkil borçlu olmadığının tespitinin talep edildiği icra dosyasının Menemen İcra Müdürlüğü'nde bulunduğunu, ancak bahse konu dosya kapsamında alacaklı konumunda bulunan tarafın da ...

Bankası ... Şubesi olduğunu, dolayısı ile işbu davanın görevsiz mahkemede açılmasının haklı ve kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığını, bu sebeple davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuki bağlamda değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının davalı lehine görevsizlik kararı sebebiyle hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı-borçlu ...'in, davalı müvekkili banka ile dava dışı ... A.Ş. arasında imzalanan 27.03.2008 tarihli ve 2008/304 numaralı genel ticari kredi sözleşmesine 300.000.-TL limit ile müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, kredi sözleşmesine konu borcun ödenmemesi üzerine Menemen 2. Noterliğinin 318 yev.

Nolu ihtarnamesi kredi borçlusuna keşide edildiğini, daha sonra dosya borcu ödenmediğinden Menemen İcra Müdürlüğünün 2009/370 E. Sayılı dosya ile hem dava dışı ...

A.Ş. ve dosyada müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzası bulunanlar aleyhine ilamsız takip yapılarak ödeme emri gönderildiğini, davacı ...’e gönderilen ödeme emrinin 25.06.2010 tarihinde tebliğ edildiğini ve borçlu tarafından itiraz edilmeksizin 05.07.2010 tarihinde kesinleştiğini, davalı-borçlu kredi sözleşmelerini müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla velisi ... ile birlikte imzaladığını, davacının annesi olan ...'in aynı sözleşmede davacı ile birlikte müteselsil kefil olduğundan davacının kefil olmasına izin verdiğini, bu sebeple davacının icra takibine itiraz etmediğini ve icra takibinin kesinleştiğini,

kredi sözleşmesinin imzalanmasından 10 yıl sonra iş bu davayı açmasının kötüniyetli olduğunu, kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzası bulunan diğer kefiller davacı ile akraba olup davacının işbu kredi sözleşmesinden ve icra takibinden haberdar olduğunu, ayrıca, davacı tarafa ödeme emrinin 25.06.2010 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının kefalet tarihinde reşit olmadığı iddiası kabul edilse bile bu tarihte 18 yaşını geçmiş ve reşit olan davacı icra takibine itiraz etmediği gibi icra dosyasında yapılan hiçbir işleme de itiraz etmediğini, dosyanın 05.07.2010 tarihinde kesinleştiğini,

8 yıllık süre zarfında işbu davayı açmadığını, davacının icra dosyasından hissesi olan taşınmazın satış aşamasına gelmesinden sonra işbu davayı ikame ettiğini, iş bu nedenle davacının davasının kötü niyetli olduğunu, davalı müvekkili banka tarafından icra takibi başlatılmasının kötüniyetli olmadığından aleyhlerine hükmedilen kötü niyet tazminatının da kaldırılması gerektiğini, ayrıca davacı ...’in kefil olduğu kredi sözleşmesi lehtarı olan ...

A.ş.ne olan ortaklığı ile ilgili ticaret sicil gazetesi ve şirketin 2008 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısına ait hazirun dosya münderecatında bulunan hazirun cetvelinde görüleceği üzere, davacı 2008 yılında şirket ortağı olup hazirun cetvelini tek başına imzaladığını, kredinin de annesi ile birlikte ortağı ve kefili olduğu şirkete kullandırıldığını, davacının kefil olduktan sonra uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen kefaletinin geçersizliği ile ilgili olarak bir beyan ve itirazda bulunmamasının, açılan icra takibine itiraz etmemesi ve kefalet tarihinden itibaren aradan onlarca yıl geçmiş olması,

reşit olduğu tarihten ve takip tarihinden itibaren 8 yılı aşkın süre geçmesi olmasına rağmen herhangi bir beyan ve itirazda bulunmaması borcu kabul edip ödedikten sonra kefaletinin geçersiz olduğunu ileri sürmesi TMK.m.2 de yar alan dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, hukuka aykırı bir karara bağlı olarak hem görevsiz mahkemedeki dava hem de eldeki dava bakımında hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin müvekkili üzerinde bırakılmasının hatalı olduğunu, yerel mahkemenin kötü niyetin sübutuna hangi gerekçeye dayalı olarak ne şekilde vardığının da muamma olduğunu, gerekçeli kararda bu hususa değinilmediğini,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK.)'nun 72 maddesi uyarınca takipten sonra menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı bulunduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 08/12/2020 TARİHLİ EK KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Davalı vekili Av. ...'a istinaf harçlarının tamamlanması için 28/11/2020 tarihinde "HMK 343-349. maddeleri gereğince yatırılması gereken istinaf karar harcı (nispi) 1.322,18 TL'den tarafınızca yatırılan 54,40-TL'nin mahsubu ile bakiye istinaf karar harcı (nispi) 1.267,78-TL'nin muhtıranın tebliğinden itibaren bir haftalık kesin süre içinde dosyamıza yatırılması, aksi halde istinaf isteminden vazgeçmiş sayılacağınız ihtar olunur." şerhini havi muhtıra tebliğ edildiği, 1 haftalık kesin süre içerisinde harcın tamamlanmadığı..." gerekçesiyle 6100 Sayılı HMK. Madde 344 hükmü uyarınca davalı vekili Av. ... tarafından kararın istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin 18/12/2020 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/381 E. - 2020/236 K. Sayılı kararının süresi içinde istinaf edildiğini, istinaf harcı yatırırken maktu harç yatırıldığını, daha sonra eksik harcı tamamlamak için 28.11.2020 tarihinde tarafımıza muhtıra tebliğ edilerek ve 1 haftalık kesin süre verildiğini, 1 Haftalık sürenin bitim tarihi 05.12.2020 tarihine denk geldiğini, dosya ile görevli olan iki avukat ... ile ... 3.12.2020 tarihinde Covid 19 hastalığına yakalanarak, 10 gün rapor aldıklarını, iki avukatta covid tespit edilmesi nedeniyle ofisin kapandığını, görevli avukatların raporlu olması nedeni ile gerekli harcın yatırılamadığını belirterek, istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

1-Davalı vekilinin ek karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelemesinde;

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davalının dosya ile görevli avukatların COVİD-19 hastası olduklarına dair sağlık raporlarını sunduğu ancak davalı vekilinin Av. ... olduğu, sunulan sağlık raporlarının ...'a ait olmadığı, kaldı ki davalının bu konudaki mazeretinin harç yatırılmasına engel bir husus da olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin ek karara karşı istinaf başvurusu haklı görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin sadece vekalet ücreti yönünden yaptığı istinaf başvurusunun incelemesinde;

6100 sayılı HMK.'nun 341-(2) maddesinde; "miktar veya değeri Üçbin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir" hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK.'nun Ek 1. maddesi 1. fıkrasında.

HMK.'nun "341. maddesindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alınmaz" hükmünün yanı sıra, aynı maddenin 2. fıkrasında.

HMK.'nun "341. maddesindeki parasal sınırların uygulanmasında hükmün verildiği tarihteki miktarın esas alınacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yeniden değerleme oranındaki artış sonucu yerel mahkeme hükmünün verildiği 2020 yılı için HMK.'nun 341-(2) maddesindeki kesinlik sınırı 5.390,00 TL olmuştur.

Davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücreti 2.725,00 TL olup, karar tarihi itibarı ile HMK.'nun 341-(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altındadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince verilen karar kesin niteliktedir.

Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi ise sonuca etkili değildir.

Buna göre; mahkemece verilen karar kesin nitelikte olup, kesin olan kararlara karşı HMK'nın 346. maddesi hükmü uyarınca ilk derece mahkemesince istinaf dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi, HMK'nın 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince de bu yönde karar verilebilir. Bu karar usule ilişkin nihai karardır. Bölge Adliye Mahkemesince verilen bu usulden ret kararına karşı temyiz yolu da kapalıdır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/01/2018 tarih, 2017/5397 esas ve 2018/5 karar sayılı ilamı bu yöndedir.)

Açıklanan nedenlerle; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.