İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2024/555 K.2024/444

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/308 Esas sayılı dosyasından verilen 05/01/2024 tarihli ara kararın incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin yaşlı ve evrak işlerinin detayını çok iyi bilen biri olmadığını, davacının müvekkili davalıdan önce ortağı olan baba ve oğlunun sıkışması sebebiyle kendilerine ait payı davalı tarafa satmak istemesinden sonra davalı tarafın bu pay devri işlemlerinde bir şekilde evraksal olarak sanki sadece hisse devri gibi açıklamalarına karşın aslında yapılan protokollerde farklı yazılı hususları protokole eklemesi sonrası mağduriyet yaşandığını, zaten şirkette yabancı istemeyen müvekkilin davacıdan yüzde 15 lik hisseyi kendi almak zorunda kaldığını,

davalınında devir aldığı paya karşın aslında anlaşılan rakamı ödemediği İzmir postacılarda bulunan evin devrini payını satın aldığı eski paydaşa devretmediğinin de dava aşamalarında ortaya çıktığını, ancak davalı taraf diğer paydaş ve müvekkil davacıyı bu aciz hallerinden faydalanıp davaya konu protokolleri imzalattığını, taraflar arasında asıl amacın yeni pay dağılımı ile işletmenin amacına uygun olarak mevcut yahut alınabilecek arazilerle ilgili konu arazileri şirkete devretmenin amaçlandığını, hatta müvekkilin bir taşınmazı hazineden kendi emeği ve parasıyla almasına rağmen şirkete devrini sağladığı taşınmazının dahi olduğunu,

asıl borç ilişkisi geçersiz olduğunda feri nitelik taşıyan cezai şart yahut bağlı haklarda geçersiz olduğunu, taraflar arasında cezai şart olarak yazılı alacak talebi mevcut olup, bu cezai şart asıl borç ilişkisi taşınmaz devri olan ilişkinin feri niteliğinde olduğunu, taraflar arasında yapılan taşınmaz devrine ilişkin sözleşmeni,n adi yazılı sözleşme ile yapıldığını, dava konusu olayda, taraflar arasında yapılan 28.06.2012 tarihli protokolde bir takım taşınmazların devrine yönelik adi yazılı olarak anlaşma yapıldığının sabit olduğunu,

hatta öyleki taraflar arasında imzalanan protokolde özellikle taşınmaz devri kararlaştırılan 2b li 1178 mr bölümün eski ... yeni ... nolu parsele bağlı ama ayrı yer olduğu vurgulanmış olup bu durumda ... nolu parsel ve bu parsele bağlı 1128 m2 2b niteliğinde ki taşınmaz devirlerini içerdiğinin özellikle belirtildiğini, yani taraflar arasında varolan parsel gibi 2b niteliğinde de olan toplamda 2 ayrı taşınmazın devri sözleşmede kararlaştırıldığını, asıl borcun şekle aykırılığı sebebiyle ona bağlı feri nitelikte ki dava konusu cezai şarttın mutlak butlanla geçersizliğinin sabit olduğunu,

şekle aykırılık durumu kesin geçersizlik durumu olup geçersiz alacaktan dolayı müvekkile bir sorumluluk yükleyemeyeceğini, olmayan taşınmazın devri ve bu devre bağlı cezai şartın mutlak butlanla geçersiz olduğunu, taraflar arasında konusu bu iki protokol yapıldığında protokol şartlarına yazılı olan ve davacıya devir şarttı koşan taşınmazların davacıya ait bile olmadığını, taraflar arasında yazılan protokolün 2012 tarihli olduğunu, bu protokollere göre davacı müvekkil parsel noları yazılı 5 tane taşınmazı devir borcu ile yükümlendirildiğini,

dosya içerisinde de sabit olduğu üzere protokollerde belirtilen taşınmazların 23.06.2022 tarihinde müvekkil üzerine tescil edildiğini, protokollerde asıl borcun hangisi olduğunun sabit bile olmadığını, asıl borcun ne olduğunun belli olmadığını, ceza şartının doğrudan yargı kararları ve TBK 131 gereği geçersizliği ve iptali sabit olması karşısında sayın mahkemece aksi düşünülmesi durumunda konu ceza şartının asıl sözleşmedeki amaçlanan duruma dahi aykırı olduğunun ve bu rakamın tenzili gerektiğini, açıklanan nedenlerle;

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile öncelikle tedbir konusunda açıklamaları da dikkate alınarak geçersiz cezai şarttan kaynaklı daha fazla zarara uğramamak adına Kemalpaşa İcra Dairesi'nin 2020/136 takip sayılı dosyasında tedbir kararı verilerek takibin durdurulmasına, terditli olarak;

taraflar arasındaki 28.06.2012 tarihli protokollerdeki hükümlerin şekle aykırılığından ve dilekçede belirtilen diğer cezai şart geçersizlik sebeplerinden kaynaklı olarak protokolde belirlenen feri nitelikteki cezai şart alacağının da geçersizliği ile bu alacaktan dolayı borçlu olunmadığının, Kemalpaşa İcra Dairesi'nin 2020/ 136 takip sayılı dosyasından davacının borçlu olmadığının tespitine, aksi durumda bu cezai şartın şekle uygun olduğunun kabulü durumunda konu cezai şartın dilekçede belirtilen ve resen tespit edilecek diğer geçersizlik sebeplerinden dolayı geçersizliğine, icra takibinden dolayı müvekkilin borçlu olmadığının tespitine,

yargılama giderlerinin ve karşı yan avukatlık ücretlerinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacının 28.06.2012 tarihinde tanıklar huzurunda ekte sunulan 2 sayfalık protokolleri imzaladıklarını ve birbirlerine karşı taahhütte bulunduklarını, protokol gereği koşulları yerine getirmeyen tarafın diğer tarafa 950.000,00 TL ödeyecek ve karşı tarafın doğacak hukuki, maddi ve manevi zararlarını karşılayacağını, ancak davacının protokoldeki taahhütlerinden sadece ...

Ltd Şti şirketinin % 30unun müvekkiline devrini içeren anlaşmayı ve protokolde bahsi geçen 300 metrekarelik arsanın ilgili şirkete devrini içeren maddeleri yerine getirdiğini, bunun dışındaki hiç bir yükümlüğünü yerine getirmediğini, belirtilen taşınmazlar üzerinde ki elektrik trafoları, bütün alet ve ekipmanların tamamının % 30u protokol gereği müvekkiline devredileceğini, ancak taşınmaz üzerindeki ekipmanlarda davacı tarafından protokol gereği müvekkiline devredilmediğini, 07.01.2009 ruhsat tarihli 206 ruhsat numaralı T.C.

Sağlık Bakanlığından alınan ... Doğal kaynak suyu ve 30.07.2010 tarihli KS 35.13 ruhsat numarası ile alınmış olan ruhsatlara müvekkilinin ortak ruhsat sahibi olarak işletilmesi gerekirken, bu taahhüt de yerine getirilmediğini, ruhsat üzerinde sahibinin davacı olduğunu, müvekkilinin anılan su kaynaklarından elde edilen gelirden de protokol tarihinden bu yana mahrum kaldığını, ilgili protokol gereği % 30'u müvekkiline devredilmesi gereken ... İli ... İlçesi ...

Mah. ... mevkii pafta no:... parsel no:... üzerinde bulunan 300 metrekarelik arsa ... Şti'ne devredildiğini, bu devir neticesinde ilgili arsa üzerinde ki 2 katlı idari bina ve su dolum tesislerinin ...

LTD tarafından kullanılması gerekirken davacı kendi adına bu tesisleri işletmiş idari binayı da yine kendi adına restaurant olarak kullandığını, bu tesislerin amacı dışında kullanılması nedeniyle müvekkilinin zarara ve kira kaybına uğradığını, protokol gereği müvekkiline devri taahhüt edilmesine karşılık devredilmeyen taşınmazların ve üzerindeki işletmelerin tespiti için keşif yapılmasını talep ettiklerini, davacı yanın protokol hükümlerini yerine getirmemekteki ısrarı sonucu önce Karşıyaka 2. Noterliği 29.08.2012 tarihli ihtar ile davacının ihtar edildiğini,

sonrasında da 30.11.2012 tarihinde Karşıyaka 2. Noterliği aracılığıyla ihtarname keşide edildiğini ve davacının protokol gereklerinin yerine getirilmesi konusunda uyarıldığını, son olarak 04.06.2013 tarihinde davacının protokole uyması konusunda ihtar edildiğini, davacının protokol hükümlerine aykırı faaliyetlerinin son bulmaması ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine ilgili protokolün son paragrafı gereğince davacı aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğü 2020/136 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, icra takibi itiraza uğramadan kesinleştiğini,

davacının her ne kadar borçlu olmadığını iddia etmekte ise de protokol konusu taşınmazların ve işletmelerin tespiti ve tapu-kadastro-ruhsat kayıtlarının getirtilmesi sonucu davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğinin açıkça anlaşılacağını, mevzuat gereği davacının talep ettiği şekilde hacizlerin kaldırılmasına ve satışın yapılmasına engel olacak bir ihtiyati tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığını, ancak uygulamada alacak miktarının tamamı ve ilaveten %15 teminat karşılığı tedbir kararı verilebileceğini, davacının alacağın %115 ini depo etmesi gerektiği anlamına geleceğini,

davacının % 20 oranında tazminat talebinin de haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 05/01/2024 TARİHLİ ARA KARARI

İlk derece mahkemesince; "....İİK nun 72/3. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere takip tarihinden sonra açılacak menfi tespit davasında tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden, iş bu davanın da takipten sonra açıldığı anlaşılmakla, davacı vekilinin takibin tedbiren durdurulmasına ilişkin talebinin reddi...." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından; "....Tek taraflı olarak cezai şart hükümleri denebilecek hükümler konulduğunu, alacaklı davalı tarafından özellikle tarafların şirketinin niteliği için önemli olan yerlerin satışı yoluna gidilerek ama şirketin nitelşiği olan dolğal kaynak sularının yerini bu şekilde hukuk aracılığı ile haksız elde etme olduğunu, mahkemece halen dava sanki icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davası gibi tespti yapılması ve bu dava şartları aranması hukuksuz olduğunun kadar alenen yanlış olduğunu, davanın konusu taraflar arasındaki cezai şart sözleşmesinin kesin hükümle geçersiz,

mutlak butlanla geçersiz ve şeklen geçersiz olduğu şeklinde olmasına karşın mahkemenin yanlış hukuki tasfir ile davayı icra takibi sonrası açılan menfi tespit davası olarak adletmesinin hukuken yanlış olduğunu, davalı taraf konu icra takibi sayesinde cezai şart olan rakamın yaklaşık 3 katı kadar alacaklı hale geldiği gibi, icra takibine dayalı olarak 4 tane taşınmaz saşıtı yaptırdığı gibi şuanda da 4 tane daha taşınmazın satış işlemlerine devam ettiğini, asıl borç ilişkisi geçersiz olduğunda feri nitelik taşıyan cezai şart yahut bağlı haklarda geçersiz olduğunu, taraflar arasında cezai şart olarak yazılı alacak talebi mevcut olduğunu,

bu cezai şart asıl borç ilişkisi taşınmaz devri olan ilişkinin feri niteliğinde olduğunu, taraflar arasında yapılan taşınmaz devrine ilişkin sözleşmenin adi yazılı sözleşme ile yapıldığını, olmayan taşınmazın devri ve bu devre bağlı cezai şart mutlak butlanla geçersiz olduğunu, taraflar arasında konusu bu iki prptokol yapıldığında protokol şartlarına yazılı olan ve davacıya devir şarttı koşan taşınmazlar davacıya ait olmadığını...." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

İİK nun 72/3. Maddesinde "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." hükmü düzenlenmiştir.

Bu durumda somut olayda; İİK nun 72/3. maddesinde açıkça belirtildiği üzere takip tarihinden sonra açılacak menfi tespit davasında tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden, iş bu davanın da takipten sonra açıldığı anlaşılmakla, davacı vekilinin takibin tedbiren durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.