İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/993 K.2023/964

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında imzalanan kurumsal abonelik sözleşmesi ve eki belgeler gereği ... abone numarası altında 20 adet GSM hattının davalıya verilerek kullandırılmaya başlandığını, 25.07.2016 tarihinde davalı abonenin farklı bir GSM operatörüne numara taşıma işlemi gerçekleştirmesi nedeniyle müvekkili şirketin sistemlerinde aboneliğin iptal edildiğini, davalı tarafın kullanımına tahsis edilen hatların kurumsal hatlar olduğunu, ayrıca davalının Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince tacir olup imza altına aldığı abonelik sözleşmesinin davalının ticari işletmesini ilgilendirdiğini,

davalı tarafın kendi hür iradesi ile kurumsal abonelik sözleşmesini ve eki niteliğindeki belgeleri imzaladığını, sözleşme şartlarını kabul ettiğini, abonelik numarası altında sözleşme gereği kendisine tahsis edilen GSM hatlarını kullandığı,

çeşitli kampanyalarından yararlandığını, ancak tanzim edilen iş bu davaya konu 22.07.2017 son ödeme tarihli 2.073,00-TL bedelli, 22.08.2016 son ödeme tarihli 17.080,05-TL bedelli faturaları ödemediğini, müvekkili tarafından bahsi geçen faturaların yasal takibe aktarılmadan önce davalının sistemlerde mevcut olan fatura adresine 26.08.2016 tarihinde ödeme ihtarı gönderildiğini, gönderilen ödeme ihtarına rağmen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine İzmir 7.İcra Müdürlüğü'nün 2016/15185 Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalının talebi üzerine icra takibinin durdurulduğunu,

davalı ile müvekkili şirket arasında 23.11.2015 tarihinde 36 ay taahhütlü ...

Kampanyası Taahhütnamesinin imzalandığını, söz konusu taahhütname kapsamında davalı abone tarafından 36 aylık bağlılık süresi boyunca aylık 500,00-TL fatura tutarı üretileceğinin taahhüt edildiğini, verilen işbu taahhüt karşılığında müvekkili tarafından davalının hesabına 14.12.2015 tarihinde 24 ayar 126 gram altın bedelinin havale edildiğini, taahhütnamenin 5.maddesinde belirtildiği üzere taahhütname dahilinde müvekkili şirket tarafından abonelik numarası altında bulunan hatların aylık tarife sabit ücreti üzerinden %25 sabit ücret indirimi sağlandığını,

davalı tarafından taahhütnamede yer alan yükümlülüklerin yerine getirileceği ve ilgili taahhütnamenin imzalanmasından itibaren abonelik numarası altında bulunan hatların 36 aylık taahhüt süresi boyunca faturalı sistemde açık tutulacağının taahhüt edildiği,

bahsi geçen taahhütnamenin 7.maddesinde taahhüt süresi boyunca kampanyaya dahil edilen hatların tamamının bir başka işletmeciye taşınması suretiyle taahhütnameden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde kampanyadan yararlanılan süre boyunca ... tarafından faturaya yansıtılan toplam indirim bedelleri ile abonenin hesabına havale edilen taahhütnamenin 5. maddesinde belirtilen altın maliyeti toplamı ile taahhüt süresi sonuna kadar tahsil edileceği belirtilen fakat henüz tahakkuk etmemiş aylık fatura taahhütlerinin toplamının kıyas edilerek bunlar arasında düşük olanın cayma bedeli olarak yansıtılacağının düzenlendiği,

taahhütnamede 24 ayar 1 gram altın maliyetinin 109,93-TL’den hesaplanacağının belirtildiğini, davalı tarafından 36 aylık taahhüt süresi sona ermeksizin ... abonelik numarası altında bulunan tüm hatlarını farklı bir operatöre taşıyarak taahhütnameden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle hatların tarife ücreti üzerinden sağlanan %25 indirim bedeli dolayısıyla 22.08.2016 son ödeme tarihli faturaya OB Promosyon Bedeli Ses (1.810,26-TL) ve OB Promosyon Bedeli Data (613,51-TL) olmak üzere toplam 2.423,77-TL cezai bedel yansıtıldığını,

davalının hesabına havale edilen 126 gram altın bedelinin 13.851,18-TL tutarında taahhüt ceza bedeli-ekipman adı altında 22.07.2016 son ödeme tarihli faturaya yansıtıldığını, açıklanan nedenlerle davalının İzmir 7.İcra Müdürlüğü’nün 2016/15185 Esas sayılı takip dosyasına ilişkin itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili, davacının iddialarının asılsız ve kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi fesih etmesinin nedeninin davacı tarafından müvekkiline verilen taahhütnamenin usulüne uygun olarak yerine getirilmemiş olmasından dolayı olduğunu, davacı tarafından müvekkiline 500,00-TL fatura üretileceğini taahhüt etmesine rağmen ...

GSM operatöründe kalmış olduğu 6-7 aylık süreçte sürekli olarak verilen taahhüdün üzerinde fatura üretildiği, müvekkilinin sürekli 1.000,00-TL- 1.500,00-TL fatura ödemek zorunda kaldığını, davacı tarafından müvekkiline havale edilen bedelin müvekkilinin davacı GSM operatöründe kalması karşılığında verilen bedel olmadığını müvekkilin geçiş yaptığı operatöre ödenecek bedel olduğunu, ancak davacı GSM operatörünün de vermiş olduğu taahhüde aykırı hareket ederek taahhüt miktarını aşan miktarlarda fatura çıkardığını, bu nedenle de müvekkilinin davacı GSM operatöründen ayrılarak farklı bir GSM operatörüne geçiş yapmak zorunda kaldığını,

taraflarınca yapılan araştırma neticesinde davacı tarafça maktu olarak hazırlanan taahhütlerde müvekkilinin taahhüdü bozması halinde uygulanacak yaptırımların düzenlendiği ancak davacının taahhüdü ihlal etmesi halinde bir cezai şart düzenlenmediğini, tüketici aleyhine düzenleme yoluna gidildiğini, davacının hem tüketici aleyhine düzenlemelerde bulunduğu hem de müvekkili abonenin hangi durumlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtilmediğini, sözleşme süresi boyunca fatura bedeli ne kadar gelirse gelsin işbu GSM operatöründe kalmaya mahkum edildiğini,

kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin genel işlem şartlarına aykırı olarak düzenlendiğini, davacının müvekkili aleyhine koymuş olduğu şartların kabul edilmesinin mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle müvekkili aleyhine açılan haksız ve kötü niyetli davanın reddine, açılan dava nedeniyle davacının %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

MAHKEME

"...Somut olayda davacı ve davalı tacirin tarafı oldukları gsm aboneliği sözleşmesinde yer alan “ ve davalıya sağlanan promosyon bedellerinin 36 aylık taahhüt süresi bitiminden önce davalıya ait gsm hatlarının başka operatöre taşınması sebebiyle iadesinin” taahhütnamenin 7. Maddesin uyarınca talep edildiği” anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemenin davalının 36 aylık taahhüdü karşılığında ...

A.Ş.'nin uyguladığı indirimlerden faydalandığı dikkate alındığında, TBK m. 25 hükmüne göre dürüstlük kuralına aykırı bir genel işlem şartından söz edilemeyeceği ve bu sebeplerle, davacı ...

A.Ş.'nin, taahbütnamenin 7. maddesinde kararlaştırılan dönme cezası (iptal ücreti) ve indirim bedellerini davalıdan talep etmesinin mümkün olduğu ; ancak davacı tarafından düzenlenmiş bulunan fatura üzerinde ve taraflar arasında yapılan sözleşmede herhangi bir faiz oranı kararlaştırılmadığı bu nedenle davacının tek taraflı olarak yıllık % 24 işlemiş faiz oranını uygulayamayacağı, bu durumda tarafların tacir olması nedeniyle 3095 sayılı kanun hükmü gereği % 10,50 olan ticari işlerde uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranının uygulanabileceği, bilirkişi tarafından buna göre temerrüt faizinin 625,55 TL olarak hesaplandığı,

davacının yasal defterlerine göre, davalıdan 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.153,05-TL tutarında borç bakiyesi bulunduğu, davalının yasal defterlerinin sunulmaması nedeniyle defterlerinin incelenemediği, davacının davalıdan 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.131,43-TL Fatura Alacağı, 21,62-TL Gecikme Bedeli olmak üzere 19.153,05-TL Asıl Alacak talep edebileceği,

3095 sayılı kanun hükmü gereği % 10,50 olan ticari işlerde uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranına göre 625,55 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.756,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına karar verilmiş, alacak likit olduğundan hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

" gerekçesi ile; "Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, Davalı borçlunun İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2016/15185 E sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile , 19.131,43 TL asıl alacak ve 625,55 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.756,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, Hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 3.951,39 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE," karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davalı vekilleri, yerel mahkeme tarafından kurulmuş olan bu hükmün kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, davacı GSM operatörünün, sürekli davalıyı arayarak kendi operatörlerine geçiş yapmasını istediğini, bir önceki operatöre olan taahhüt bedelinin kendileri tarafından ödeneceğinin taahhüt edildiğini, önceki GSM operatörünün taahhüt bedeli için de gram altın bedelini davalı hesabına havale ettiğini, davalıya havale edilen bedelin, davalının davacı GSM operatöründe kalması karşılığı verilen bedel olmadığını, tam aksine davalının hesabına havale edilen 14.12.2015 tarihindeki 24 ayar 126 gram altın bedelinin,

davalının geçiş yaptığı operatöre ödenecek bedel olduğunu, ayrıca davalı ile davacı arasında sözleşmenin edimi gereği faturaların belirlenen miktarda sabit kalması ve her ay bu ücret üzerinden fatura üretilmesi gerektiğini, ancak davacı şirketin taahhütte yer alan ücretin çok daha üzerinde fatura üreterek sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, davacının taahhüt hükümlerine aykırı hareket ettiğini ancak yerel mahkeme tarafından bu durumun göz önüne alınmadığını, ... mobil telefon hizmetleri tip abonelik sözleşmesinin davacı tarafça maktu olarak hazırlanmış bir taahhüt olduğunu,

davalının taahhüdü bozması halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlendiğini, ancak davacının taahhüdü ihlal etmesi halinde bir cezai şart düzenlenmediğini, sözleşmenin tek taraflı olup, yalnızca davacı firmayı koruyan hükümler ihtiva etmekte olduğunu, ...

Abonelik Sözleşmesinin genel işlem koşulu içeren, tek taraflı, yalnızca davacının sözleşmeyi değiştirme yetkisi olan bir sözleşme olduğunu, işbu nedenle davalı aleyhine olan hükümlerin yazılmamış sayılması gerektiğini, bütün bu açıklananlara rağmen davalıya taahhüt edilen bedelin üzerinde fatura yansıtılmış olup bu taahhüdü aşan kısımlar için de davacı tarafça davalıya bilgilendirme yapılmadığını, bilirkişi raporundaki faiz hesaplamalarının da hukuka uygun olmayıp rapor doğrultusunda kurulan hükmün bu açıdan da doğru ve yerinde olmadığını,

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1405 E. 2021/687 K. sayılı ve 05.10.2021 tarihli kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını, davanın reddi ile karar verilinceye kadar geçecek süre için tehiri icra kararı verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

GEREKÇE

Dava, ticari hizmet sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK nun 355.maddesindeki düzenleme gereğince; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince hukuki nitelendirmenin davadaki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlenmesine, taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirilmesine, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunmasına, taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışılarak gerekçeli kararın oluşturulmasına, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edilmesine, mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olmasına, mahkeme hükmünün yasal unsurları taşımasına göre ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.