İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/651 K.2024/1166

Davacı vekili, davalı şirketin şantiyesinde 20.12.2017 tarihinde yapılan kontrolde ''kayıtsız sayaçtan geçirilmek suretiyle" kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine 20.12.2017 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit tutanağı, yine 10.04.2018 tarihinde yapılan kontrolde ''branjman kablosuna direkt bağlantı yapmak suretiyle" kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine 10.04.2018 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiğini, kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen faturaların ödenmediğini ileri sürerek.

18.261,18TL asıl alacak, 2.332,29TL gecikme zammı, 419,81TL gecikme zammının KDV'si olmak üzere 21.013,28TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan Torbalı İcra Müdürlüğünün 2018/4443 esas sayılı takip dosyasında, davalı borçlunun yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, husumet itirazında ve yetki ilk itirazında bulunarak, davalının ... ile akdetmiş olduğu sözleşme gereği Torbalı ilçesinde kendisinin ve taşeron şirketlerinin şantiyelerinin olduğunu ancak davacı yanın iddia ettiği alanda davalının kaçak kullanımının olmadığını, kaçak kullanımın davacı yanın tek taraflı beyan ve tek taraflı tanzim edilmiş evrakları ile ispatının mümkün olmadığından, söz konusu alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

MAHKEME

"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu esas alınarak; davalı hakkında 30.12.2017 tarih ve G 084730 sayılı ve 10.04.2018 tarih ve G 84920 sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile “Abonesiz elektrik kullanımından kaçak tespiti yapıldı." ifadesiyle tespit yapıldığı, ... AŞ görevlileri tarafından tanzim edilen kaçak tespit tutanağının EPTHY'ne uygun olarak düzenlendiği, ...

A.Ş görevlileri tarafından yapılan kaçak hesaplamasında EPTHY'ne uygun olarak hesaplandığı, Davanın kısmen kabulü ile, Torbalı İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74- TL asıl alacak, 2.087,44-TL gecikme faizi, 419,81-TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden davaya konu alacağın,

kamu alacağı niteliğinde bulunmaması nedeniyle tarafların tacir olmaları ve kaçak elektrik kullanımına konu iş yerinin ticarethane nitelikli olması nedeniyle avans faizi niteliğinde işlemiş gecikme faizi ve işleyecek faiz talep edilmesinin usul ve yasaya uygun olup avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, "1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, Torbalı İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74TL asıl alacak, 2.087,44TL gecikme faizi, 419,81TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden avans faizi ile birlikte takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davacı vekili, yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; yetkinlik sınırı dışında bulunduğundan gecikme hesabı yapılmayacağı yönünde görüş bildirilmesi üzerine, gecikme hesabının nasıl yapılacağı hususunda gerekli açıklamaları da içeren ve hesaplamanın nasıl yapıldığını gösterir 11.05.2022 tarihli dilekçelerini dosyaya sunduklarını, ancak mahkemece nasıl belirlediği anlaşılmayan rakamlar üzerinden karar verildiğini, takip talebinde iki kaçak tutanağına ilişkin fatura toplamlarının (16.173,74 TL + 2.087,44-TL)=18.261,18 TL asıl alacak olarak talep edilmiş olmasın karşın, mahkemece iki kaçak tutanağından;

ilki için tahakkuk ettirilen 16.173,74 TL (asıl alacak) ve ikinci kaçak tutanağı için tahakkuk ettirilen 2.087,44TL'nin ise gecikme zammı olarak kabul edilerek verilen kararın, hatalı olduğunu, mahkemece hükmedilen asıl alacak ve gecikme zammının neye göre belirlediğini gerekçeli kararda açıklanmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili, yukarıda "cevap" kısmında yer verilen savunmalarına ek olarak, gecikme zammı uygulamasının hukuka aykırı olduğunu, gecikme zammına bağlı KDV alacağı talebinin ise gecikme zammı söz konusu olmadığından işbu talebin haksız olduğunu, karara dayanak gösterilen her iki tutanak baz alınarak doksanar günlük kapak tespiti üzerinden yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için kaçak kullanım bedeli kabul edilse dahi, kaçak kullanımın başlangıç tarihinin davacı yan tarafından neye göre hesaplandığının incelenmediğini,

salt davacı yanın kendi lehine tutmuş olduğu tutanağın doğruluğu incelenmeksizin, yapılan hesaplamanın hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava; kaçak elektrik tüketimi nedeniyle davalı adına tahakkuk ettirilen bedelin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup; istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalının, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın kayıtsız sayaçtan geçirilmek suretiyle ve/veya branjman kablosuna direkt bağlantı yapmak elektrik enerjisinin kullanmasının, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1.a maddesi uyarınca kaçak elektrik kullanımı teşkil ettiği, 20.12.2017 tarihli tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda kayıtsız sayacın kaydettiği tüketim miktarının esas alınmasında ve 10.04.2018 tarihli kaçak elektrik tespitine ilişkin ise,

doğru bulgu ve belge bulunmaması nedeniyle kaçak elektrik kullanılan sürenin yönetmeliğin 45/1.a maddesi uyarınca 90 gün, doğru tespit edilmiş tüketim değeri bulunmadığından kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında anılan yönetmeliğin 44/2.a maddesi uyarınca bağlantı gücünün 3kw, günlük çalışma saati yönetmeliğin 45/3.ç ve 4. maddesi uyarınca 8 saat x%20, gecikme nedeniyle ancak avans faizi uygulanabileceği göz önünde bulundurularak, takip ve dava konusu alacağa avans faizi isteyebileceğine yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmamasına, uyuşmazlığa konu kaçak elektriğin kullandığı adres Torbalı/İzmir olduğundan;

haksız fiilin işlendiği yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi olan (HMK 16 md.) İzmir Mahkemeleri yetkili olduğuna göre, davacı ve davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf başvuru sebep ve gerekçelerine itibar edilmemiştir.

Ancak ne var ki, mahkemece hükme dayanak alınan ve davacı yanın, davalı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik tüketim miktarı doğru belirlenen ve denetime elverişli şekilde davaya konu alacak ve işlemiş faiz hesap edilmiş olan bilirkişi raporunda;

asıl alacak 20.12.2017 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda 16.173,74TL, 10.04.2018 tarihli kaçak/usulsüz kaçak elektrik tespit doğrultusunda 2.087,44 TL olmak üzere 18.261,18TL hesaplanmış olmasına karşın, Mahkemece, 20.12.2017 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen 16.173,74 TL asıl alacak,

10.04.2018 tarihli kaçak elektrik tespit doğrultusunda tahakkuk ettirilen 2.087,44 TL'nin ise gecikme zammı olarak kabul edilerek verilen karar ve ayrıca taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunmadığından işlemiş faiz alacağı 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca KDV matrahına dahil kalemler arasında sayılmadığından, işlemiş faize KDV hesaplanması

hatalı olmuştur. Bu kapsamda; davacının, talep edilebilir asıl alacağının 18.261,18TL, işlemiş avans faizi alacağının 1.768,46TL olduğu gözetilerek itirazın bu miktar üzerinden iptaline ve bakiye alacak yönünden ise istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu halde, davacı ve davalı vekilleri tarafından yapılan istinaf başvurularının kabulü ile, incelenen kararın HMK’nin 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilmek üzere kaldırılması ve yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.