İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/1069 K.2022/169

Nedeniyle Geçersiz Olduğunun Tespiti ve Tapu İptal ve Tescil

KARAR TARİHİ : 21.01.2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 25.01.2022

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.04.2019 tarih ve 2018/681 Esas, 2019/223 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olduğu ... Şti. ile davalı arasında 24.07.2013 tarihinde Büyükçekmece 6. Noterliği'nde düzenlenmiş 42268 sayılı "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme ile ... ili, ... ilçesi, ...

Mahallesi, ... ada, ... parsel ile aynı mevkide bulunan ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... parsel ile aynı mevkide yer alan ... ada, ... parsel ile, ... ada, ... parsel, ... ada, ... parselde yer alan toplam 11 adet taşınmaz üzerinde malzeme ve giderleri kendisine ait olmak üzere inşaat tesis edecek ve bu inşaatın bedeli olarak müvekkili davacının ortağı olduğu .... şirketinden yapacağı inşaata karşılık olarak tüm arsa payının %72'sine hak kazanacağını, tüm arsa payının bakiye %28 hissesinin de arsa sahibi ...

Şirketi üzerinde kalacağını, söz konusu tapu devrinin, sözleşmenin 13. maddesinde belirtildiği şekilde aşamalarla gerçekleşeceğini, bununla birlikte, ...

Belediyesi'nce ilgili arsanın imara açılmadığını ve inşaat yapmaya elverişli hale getirilmediğini, imar şartının oluşmaması nedeni ile sözleşmenin imzalanmasını takiben yaklaşık 4 ay gibi kısa bir süre sonra "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşme-II" imzalandığını, bu sözleşmenin 3. maddesi ile imar şartının oluşmaması nedeni ile davalı şirketin işin sonunda hak edeceği 11 adet taşınmazdaki %72 hissesinin işbu ek sözleşmenin imzası tarihinde devredileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme maddesinin devamında ise,

11 adet taşınmazdaki %72 oranında hissenin davalı şirkete avans niteliğinde verildiği, davalı şirketin bahsi geçen ana sözleşmeye göre taahhüt ettiği süre ve şekilde inşaatı bitirip teslim ettiğinde %72 hisseye gerçek anlamda hak kazanacağının belirtildiği,

taşınmazlara ilişkin tapu kayıtları incelendiğinde, tüm kayıtlarda ...'nin 12.11.2013 tarihinde ilgili yerleri 18/25 hisse oranında satın aldığının görüleceğini, her ne kadar ek sözleşmede davalı şirketin taşınmazlar üzerinde %72 oranında hisseye gerçek anlamda inşaatların tamamlanıp teslim edildiği tarihte hak kazanacağı kararlaştırılmış ise de, resmi satış işleminin 12.11.2013 tarihinde gerçekleştiğini, sözleşmeler uyarınca gerçekleştirilmesi taahhüt edilen inşaatın 2013 yılından beri başlamadığını, çünkü ilgili arsalar için imar izninin aradan geçen 5 yıla rağmen verilmediğini, imar şartı sözleşme kurulma aşamasında bile bulunmasa da,

o anki şartlar nezdinde bunun geçici bir imkansızlık olduğu planlandığını ve davanın açıldığı tarihe kadar imar şartının gerçekleşmesinin beklendiğini, bununla birlikte söz konusu şartlar altında davalı şirketin arsalar üzerinde inşaat işine başlamasının an itibariyle mümkün gözükmediğini, BK 136. maddesi uyarınca davalı tarafın arsalar üzerinde inşaat başlayıp teslim etme borcunun imkansızlık nedeniyle mümkün olmadığını, aynı hüküm uyarınca sebepsiz zenginleşme kapsamında kazanmış olduğu hisselerinin iadesinin hukuken şart olduğunu,

söz konusu kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin imzalandığı tarihte ilgili arsalar üzerinde sözleşmenin konusunu oluşturan ve davalı şirketin asli borcu olan inşaat yapılmasına olanak sağlayan imar şartının bulunmadığını, buna rağmen tarafların ilgili belediyelerden izin işlemini tamamlayarak yedi ay içinde ilgili arsayı inşaat yapımına uygun hale getirme konusunda anlaştıklarını, sözleşmenin kuruluşu esnasında var olan imkansızlık, taraflarca bilinmesine rağmen, sözleşmenin yürürlükte olduğu süre içerisinde ortadan kaldırılacağı düşüncesi ile akdedildiğini,

yıllar içerisinde alınamayan imar şartı nedeniyle davacı müvekkilinin karşı karşıya kaldığı en büyük sorunun, ortağı olduğu şirketin hisselerinin %72'sinin devredilmiş olmasına rağmen, imar şartının alınamamış olması nedeniyle inşaat başlanamaması ve söz konusu imkansızlığı yaratan durumun ne zaman ortadan kalkacağının bilinemediğini, Yargıtay kararlarının bu durumu açıkladığını ileri sürerek,

24.07.2013 tarihinde Büyükçekmece 6. Noterliği'nde, "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" ile eki niteliğindeki 05.09.2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşme" ve 12.11.2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşmenin" ifa imkansızlığı nedeniyle geçersizliğinin tespitine, ... ili, ... ilçesi, ...

Mahallesi, ... ada, ... parsel ile aynı mevkide bulunan ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... parsel ile aynı mevkide yer alan , ... ada, ... parsel, ... ada, ... parsel ve ... ada, ... parselde yer alan toplam 11 adet taşınmaz üzerinde %72 oranında hisse devralan davalı şirketin hisselerinin, ortağı olduğu ... Şirketi adına tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, öncelikle davanın aktif husumet nedeni ile reddine, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.12.2018 tarih 2018/919 Değişik İş sayılı bilirkişi raporu doğrultusunda eksik harcın tamamlatılmasını, davacının açmış olduğu haksız ve sebepsiz zenginleşmeye yönelik olması nedeni ile esastan reddine karar verilmesini, açılan davanın ... Şti'ye ve ayrıca yetkilisi ...'e ayrı ayrı ihbar edilmesini, davacının haksız ve telafisi imkansız zararlara sebebiyet verecek ihtiyati tedbir isteminin usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile reddine, yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "... ibraz edilen 24/07/2013 tarihli Büyükçekmece 6. Noterliğinde düzenlenmiş 42268 sayılı "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" ile eki niteliğindeki 05/09/2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşme" ve 12/11/2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşme-II" nin taraflarının davacının ortağı olduğu ...

Şirketi ve ... Şti olduğu, sistemden temin edilen ... Şirketi'ne ait tescil kaydından davacının şirket ortağı olduğu, eldeki tapu iptali ve şirket adına taşınmazların tesciline ilişkin davanın, davacı ortak tarafından münferiden açıldığı, ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğinin ve davada, davacı ve davalı olma ehliyetlerinin bulunduğu, davaya dayanak sözleşmenin ...

Şirketi tarafından yapıldığı, bu bakımdan tapu iptali ve tescil talebi ile açılan davanın, tüzel kişiliği olan şirket tarafından açılması gerektiği, davacı şirket ortağının tek başına müstakil olarak davalıya karşı tapu iptali ve tescil davası açma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla davanın aktif husumet ehliyetinin 6100 sayılı HMK'nun 114/d maddesi gereğince dava şartı niteliğinde olduğu ve HMK 115.

Mad gereğince davanın her aşamasında ve re'sen nazara alınması gerektiğinden iş bu davanın davacı tarafın aktif taraf sıfatı bulunmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle reddine..." şeklindeki gerekçe ile davacı tarafından açılan iş bu davanın aktif taraf sıfatı yokluğu nedeni ile HMK'nın 114-115. maddeleri gereğince reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, şirket müdürü tarafından yapılan işlem ve sonuçların limited şirket ortaklarını doğrudan ilgilendirmesi ve zarara uğramalarına neden olması halinde, ortakların münferit olarak dava açma hakları bulunduğunu, şirket temsilciliğine 2015 yılında 5 yıllığına ...'in atandığını, sözleşmelerin yapıldığı dönemde ...'in temsilci olduğunu, müvekkilinin şirket ortağı olması nedeniyle dava açmakta hukuki yararı bulunduğunu, zira ...

Belediye Başkanlığı tarafından verilen rapor ile dava konusu taşınmazların yapılaşmaya açık olmadığının belirtildiğini, 13.07.2017 tarihinde şirket temsilcisine ihtarname gönderilmiş olmasına rağmen konunun tartışılamadığını, imar izninin yıllardır çıkmaması nedeniyle sözleşmenin ifasının olanaklı bulunmadığını, ifa imkansızlığı nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğunun tespiti ile davalıya avans olarak devir edilen tapuların iptali ile şirket adına tescilinin gerektiğini, sözleşmenin tarafları arasında davadan sonra 23.01.2019 tarihinde fesihname düzenlendiğini, bu hususun dahi işlemin muvazaalı olduğunun kanıtı olduğunu,

münferit dava açma olanağı bulunduğu halda davanın reddine karar verilmiş olmasının doğru olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin objektif imkansızlık nedeniyle geçersiz olduğunun tespiti ile sözleşme gereğince davalı yükleniciye devir edilen tapu kayıtlarının iptali ile dava dışı şirket adına tescili isteğine ilişkindir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm yukarıda belirtilen nedenlerle davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bilindiği üzere, davanın açılması harca tabi usuli bir işlemdir. Davanın açılması nedeniyle alınacak yargı harçlarının türü, ödeme yeri, zamanı ve usulü, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16 ve devamı maddeleri ile bağlı tarifede gösterilmiştir. Harcın eksik yatırılması halinde yapılacak işlemler ve izlenecek yol ile harcın yatırılmaması ve yaptırımı aynı Kanun'un 27. ve 32. maddelerinde belirtilmiştir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise, müteakip işlemlere ancak harç ödendikten sonra devam olunacağı vurgulanmış ve 30. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o oturum için yargılamaya devam olunacağı, takip eden oturum gününe kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı, HMK'nın 150/5. maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın işleme konulmasının eksik harcın ödenmesine bağlı olduğu açıklanmıştır.

Başvuru harcı ile karar ve ilam harcına ilişkin açıklanan hükümler, 6100 sayılı HMK'nın 114/(2). fıkrasında, "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." şeklindeki düzenleme gereğince dava şartı niteliğindedir.

HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesi; ''Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.'' düzenlemesini içermektedir. Dava şartlarına aykırılık olması halinde mahkeme esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verecektir.

Yine yukarıda da açıklandığı üzere, 492 Sayılı Harçlar Kanununda, harcın alınması veya tamamlanması tarafların isteklerine bırakılmayıp, anılan hususun (istinaf edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceği düzenlenmiş ve buyurucu nitelikteki 492 Sayılı Harçlar Kanunun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür.

Aksi halin kabulü, istinaf ve temyiz sınırlarına göre tarafların kanun yoluna başvuru hakkının elinden alınmasına neden olacağından, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.

Somut olayda; davacı, ortağı olduğu şirketin davalı yüklenici şirket ile 24.07.2013 tarihinde Büyükçekmece 6. Noterliği'nde, "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" ile eki niteliğindeki 05.09.2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşme" ve 12.11.2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Ek Sözleşmenin" ifa imkansızlığı nedeniyle geçersizliğinin tespitine, ... ili, ... ilçesi, ...

Mahallesi, ... ada, ... parsel ile aynı mevkide bulunan ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... parsel ile aynı mevkide yer alan , ... ada, ... parsel, ... ada, ... parsel ve ... ada, ... parselde yer alan toplam 11 adet taşınmaz üzerinde %72 oranında hisse devralan davalı şirketin hisselerinin, ortağı olduğu ... Şirketi adına tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Bu durumda dava değeri, geçersizliğinin tespiti istenilen sözleşmelerde gösterilen değerler ile tescile konu payın dava tarihindeki değeridir. Mahkemece öncelikle dava değerinin tespiti ile eksik peşin harcın tamamlanması için davacıya süre verilmeli, bu sürede eksik harcın tamamlanmaması halinde HMK'nın 150.maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına aksi halde tarafların sunduğu deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Belirtilen nedenle eksik harç tamamlatılmaksızın işin esasına girilerek karar verilmiş olması dairemizce doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun belirtilen nedenle kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.