İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/1472 K.2022/1470

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.11.2019 tarih 2017/264 E - 2019/685 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan 03.02.2016 tarihli sözleşme ile müvekkili şirketin davalının müteahhitliğini yaptığı inşaattaki birtakım alüminyum işleri yapmayı üstlendiğini, sözleşmeye göre yapılacak işlerin toplamı 710.000,00 TL olup yapılacak iş karşılığı A blok 3. kat 8 numaralı dairenin tapudan devri yapılacağının, bu dairenin 525.000,00 TL'ye sayılacağının, bakiye 185.000,00 TL'nin ise müvekkiline elden ödeneceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasında 31.05.2016 ve 12.07.2016 tarihli ek sözleşmeler imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeler gereği tüm edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini,

ancak davalının sözleşmelere uygun davranmadığını, ilk sözleşmeye göre devretmesi gereken taşınmazı devretmediği gibi yapılan tüm işlerin parasını da ödemediğini, zaman zaman ödemeler yapılmışsa da bakiye 224.335,02 TL'nin ödenmediğini, bu alacağın tahsili için borçlu aleyhine Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3178 esas sayılı icra takibi başlatıldığını, ancak haksız itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek,

davalının Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3178 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, davacının üstlendiği edimleri eksiksiz ve zamanında teslim ettiğini kabul etmediklerini, davacının birçok imalatı ayıplı yaptığını, makul bir sürede yapılması gereken işin geciktirildiğini, takipte haksız yere faiz talep edildiğini, harca esas değerin takip çıkış miktarı olan 227.764,58 TL üzerinden belirtilmesi gerekirken 224.335,02 TL üzerinden belirtilmesinin hatalı olduğunu, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğini, icra inkar tazminatı talebinin mesnetsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, hak edilen imalatların bedelinin toplamının 605.904,52 TL olduğu, davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının 555.000,00 TL olduğu, gerçekleştirilen ve hak edilen imalat bedelinden davalı ödemeleri düşüldüğünde davacının davalıdan icra takip tarihi itibarıyla 50.904,52 TL bakiye iş bedeli alacağının bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3178 esas sayılı dosyası ile yapılan takibin 50.904,52 TL'lik kısmına yönelik haksız itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin hükme esas aldığı 14.10.2019 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bu raporda gerek delil tespiti raporu gerekse alınan 1. kök rapor ve ek rapordaki çelişkilerin giderilmediğini, hükme esas rapora karşı itirazların incelenmediğini, gerekçeli kararda da niçin 14.10.2019 tarihli rapora itibar edildiğinin açıklanmadığını, hükme esas raporun inşaat mühendisi (gayrimenkul değerleme uzmanı) bilirkişi tarafından hazırlandığını, oysa alüminyum ve dış cephe konusunda uzman bir bilirkişinin olması gerektiğini,

bilirkişi raporları arasında fahiş bir fark ve çelişki olduğunu, mahkemenin dosyaya sundukları uzman raporuna itibar etmeyerek hatalı ve eksik inceleme ile karar verildiğini, 1. kök raporda mali yönden yapılan incelemede müvekkili şirketin 224.335,02 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden hatalı olduğunu, delil tespiti dosyası ile ilgili yargılama giderlerine ve yasal vekalet ücretine hükmedilmediğini, davacının imalatları eksik ve ayıplı yaptığı gibi imalatları taahhüt edilen tarihten çok uzun süre sonra gerçekleştirdiğini, geç teslim nedeniyle sorumluluk altına girdiğini, bu durum karşısında bu zarar kaleminin de maddi değeri hesaplanarak mahsup edilmesi gerekirken aksine hareket edilmesinin hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, TBK'nın 470 vd. maddelerine göre açılmış, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili konusundaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder.

Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerin yokluğu söz konusudur.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 03.02.2016 tarihli "Silikon Cam Cephe İmalat ve Montajı, Alüminyum Kompozit Panel Kaplanması" işi hususunda "birim fiyat" toplam KDV dahil 710.000,00 TL bedel üzerinden anlaşma sağlanmış; sözleşme bedelinin 525.000,00 TL'lik kısmı için ... ili ... ilçesi ... Mahallesi ... ada ... parselde bulunan 3. kat 8 numaralı dairenin davacıya devri kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenici tarafından teslim edilen imalatların eksik ve ayıplı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalı iş sahibi imalatın ayıplı yapıldığı iddiasında bulunmuştur. Mahkeme tarafından hükme esas alınan 14.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda ve dosyadaki tüm raporlarda eksik ve ayıplı işlerin bedeli belirtilmiş ise de; hangi işlerin eksik iş, hangi işlerin ayıplı iş olduğu ve bu ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususunda net bir değerlendirme yapılmamıştır.

Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder.

Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder.

Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir. Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir. Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir.

Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer. Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir.

Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas ve 2019/3700 karar sayılı ilamı)

O halde mahkemece; mahallinde keşif icra edilerek dosyadaki bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor almak suretiyle öncelikle davacı yüklenici tarafından yapılıp teslim edilen imalatların bedelinin ve eksik veya ayıplı imalat bedellerinin tespiti ile ayıpların gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenerek, ayıbın gizli ya da açık ayıp olmasına göre davalı iş sahibi tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, süresinde ise ayıbın giderilmesi için gereken bedel ve yapılan ödeme de gözetilerek bir değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Aynı şekilde, mahkemenin kabulünde olan eksik ve ayıplı imalat bedeli olarak belirlenen ve mahkemece kabul edilen bedel piyasa rayiçlerine göre belirlendiğinden ve piyasa rayiçleri içerisinde KDV olacağından piyasa rayiçlerine göre eksik ve ayıplı imalat bedelinin tespitinde ayrıca KDV eklenerek hüküm kurulması da doğru değildir.

Davalı vekilinin istinafına gelince; verilen kararın niteliğine göre davalı vekilinin istinafı bu aşamada incelenmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.