İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/1926 K.2022/2358

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.03.2020 tarih ve 2018/93 Esas, 2020/218 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ...

A.Ş. arasında düzenlenen İzmir 20. Noterliği'nin 12.12.2017 tarihli alacağın devri sözleşmesi uyarınca müvekkili şirket dava dışı alacaklı ... şirketinin İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13638 Esas sayılı dosyasına konu alacağını devir aldığını, bu doğrultuda dava konusu icra dosyasında alacaklı sıfatına sahip olan müvekkili şirket davalı borçlu tarafından icra dosyasına yapılan haksız ve hukuka aykırı itiraz sebebi ile işbu davayı ikame zorunluluğunun doğduğunu, davalı şirket ile ...

Üniversitesi arasında yapılan taşınmaz kira şartnamesi uyarınca, 600 m²'lik kafeterya yerinin kiralanması ve 400 m²'lik kapalı ve 200 m²'lik açık alan olarak kafeterya yapımı işi davalı şirket tarafından üstlenildiğini, davalı şirket söz konusu kafeterya yapım işinin tamamını ise taşeron olarak dava dışı ... şirketine anahtar teslim olarak verdiğini, dava dışı şirket söz konusu kafeterya yapım işini davalı şirketin ve üniversitenin kendisine verdiği talimatları doğrultusunda yaparak teslim ettiğini,

borçlu şirketin kendisine fatura edilen 21.07.2017 tarihli ve 525.442,91 TL bedelli faturayı haksız ve hukuka aykırı olarak ödemekten imtina ederek, dava dışı firmanın vermiş olduğu hizmet dolayısıyla edimini almasını engellediğini, davalının bu miktarı ödememesi üzerine borçlu aleyhine 537.092,63 TL bedel üzerinden icra takibine başlanıldığı ve davalı tarafından takibe itiraz edildiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 537.092,63 TL alacağın tespiti ile İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13638 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacak miktarı üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri, ticari faiz ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirketin kira şartnamesi uyarınca kafeterya yapımı işini üstlendiğini, bu işin sadece bir kısmının yapım işi için dava dışı ... şirketi ile anlaştığını, iddia edildiği gibi ... şirketinin anahtar teslim vermediğini, ... şirketinin prefabrik binayı inşa ettiğini, inşa işini de eksikli ve ayıplı yaptığını, yapı malzemelerinin bir kısmını temin ettiğini, ileri sürülen iddialarının haksız olduğunu, yine dava dilekçesinde ileri sürüldüğü gibi kırma taş dolgusu, şap işi yapımı, tesisat döşemesi işleri, izolasyon yapımı ve elektrik işleri malzemesi ve yapımı gibi işler ... şirketi tarafından yapılmadığını,

ayıplı olarak müvekkili şirkete teslim edilen yapının boya badana işleri, pimapenleri, cam doğrama işleri, ve kapıları müvekkili şirketçe bir başka yapım şirketi olan ... firması ile anlaşılarak sonradan tamamlattırıldığını, ... firması tarafından müvekkili şirkete gönderilen 25.10.2016 tarihli 140.000,00 TL bedelli fatura karşılığında 3 ayrı çek ... şirketi adına ...'a teslim edildiğini, söz konusu ödemeler dışında müvekkili şirketten talep edilen tüm alacak taleplerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek,

kötüniyet tazminatına hükmedilmesi ve haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 22. İcra Dairesi'nin 2017/13638 takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; 247.765,35 TL üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren %9,75'i geçmemek üzere yasal faiz yürütülmesine, fazla istemin reddine, davanın dayanağının eser sözleşmesi olması nedeniyle davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararında denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunan kök rapora karşı aşamalarda yapmış oldukları itiraz dilekçelerinde de belirttikleri üzere, ... tarafından yapıldığı anlaşılan L1, L2 ve S blok ahşap kompozit prefabrik bina malzemenin temin edilerek montajının yapılması işi bedelinin, söz konusu kompozit prefabrik bina imalatının imalat tarihindeki işçilik ve malzeme dahil birim fiyatının 710 TL/m² olduğu tespit edilmekle 404.57 m² x 710 TL/m² tespiti karşısında;

dava dışı ... şirketinin kesmiş olduğu fatura içeriğinde de görüleceği üzere yapılan işlere ilişkin toplam metre karenin 427,40 m² olduğunu, bilirkişi heyeti tarafından yapılan metre kare hesabı ile dava dışı ... şirketi tarafından kesilen fatura içeriğinde yapılan işe ilişkin ortaya çıkan bu farkın neden kaynaklandığının anlaşılamadığını, yine metrekare birim fiyatı olarak belirlenen 710 TL/m²'nin yapılan işin ve o günkü piyasa koşullarına göre tam anlamıyla doğru birim fiyatını karşılamadığından yapılan hesaplamanın kabul edilemeyeceğini,

25.10.2016 tarih A-64722 Seri ve Sıra nolu ... tarafından davalı şirkete kesilen KDV dahil 140.000,00 TL bedelli fatura içeriğinden de açıkça anlaşılacağı üzere bu faturanın pergola malzemesi'ne ilişkin kesilen fatura olduğunu, müvekkili ... şirketi tarafından yüklenici ... şirketine kesilen fatura içeriklerinde de görüleceği üzere mevcut yapıda yer alması planlanan pergolalara ilişkin mertek, direk, kiriş ve pergola montaj malzemelerinin üretimleri yapılıp teslim edildiğini, bu malzemelerin üretici müvekkili tarafından faturalandırılmasının yaklaşık 100 bin TL 'yi bulduğunu, yüklenici ... tarafından işçilik,

montaj ve kâr marjı eklenerek pergola malzemesi işinin ayrıca yapıldığını, mahkemece ve bilirkişiler tarafından pergola malzemesine ilişkin kesilen faturanın ... yerleşkesinde yapılan işe dahil edilmesi halinde m² birim fiyatı üzerinden yapılan hesaplamadan mahsup edilmesi yönündeki tespitin oldukça hatalı olduğunu, bunun yanında yüklenici ... 'e bu iş için % 50 iskontolu olarak müvekkili şirket tarafından tanzim edilen faturaların toplamının 244.156,89 TL olduğunu, bu işlerin işçilik, montaj ve kâr marjı dahil faturalandırıldığı tutarların mevcut piyasa koşulları içerisinde tutarlı ve gerçeği yansıtan miktarda olduğunu,

icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesine ilişkin gerekçenin yerinde olmadığını, İİK'nın 67. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesinin koşullarının belirlenmiş olduğunu, eldeki davada tüm koşulların sağlandığını, icra takibine itiraz edilerek takibin durdurulmasına ve müvekkili şirketin alacağına hızlı bir şekilde kavuşmasının borçlu tarafından engellendiğini, dava dışı ... şirket defter ve kayıtlarında söz konusu alacağın usulüne uygun olarak işlenmiş olması nedeniyle likit olduğunu, yerel mahkemenin,

uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olmasını icra inkâr tazminatının reddi gerekçesi olarak nitelendirmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece "..takip tarihinden itibaren %9.75'i geçmemek üzere yasal faiz yürütülmesine" karar vermiş olmasının da her iki tarafın tacir olması, borç doğurucu bir takım sözleşmelerin bulunması ve sonrasında icra takibine konu edilen müvekkili şirketin alacağına ilişkin ticari faiz yürütülmesinin kanun gereği olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın kiralanan taşınmaz üzerine L1, L2 ve S blok ahşap kompozit prefabrik bina malzemesinin imalatıyla ilgili dava dışı ... şirketi tarafından yapıldığı ve şirketin kestiği faturalarda yapılan işlerde toplam metrekarenin 427,40 m2 olduğu iddia edilip bilirkişi raporunda toplam metrekare alanının 404,57 m2 olmasının anlaşılmadığının belirtildiğini, bilirkişi tarafından yapılan tespitin haksız ve hukuka aykırı şekilde değer olarak yüksek olup davacı tarafın 20m2 gibi bir farka itiraz etmesinin anlaşılamadığını,

kaldı ki davaya konu fatura ile takibe konu faturanın uyuşmadığı gibi gerçek imalatın m2 ile davacının faturasında yer alan m2 ölçümünün tutmamasının da bu durumda olağan olduğunu, 710 TL/m2 olarak belirlenen metrekare birim fiyatının, yapılan işe ve o günkü piyasa koşullarına göre tam anlamıyla karşılamadığının belirtildiğini ancak, davacının dosyada dayanak olarak gösterdiği İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/103 D.

İş sayılı dosyasında dahi m2 bedelinin 280,00-TL olarak belirlendiğini, davacının, belirttiği bedellerin fahiş olduğunu, nitekim, anılı prefabrik bina imalatının, İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/169 Değ.İş sayılı dosyasında yapılan tespitte de belirtildiği üzere sadece %60'nın tamamlanmış olup kalan işin ...

Şirketi tarafından tamamlandığını, ayrıca bu raporda yapılan eksik işin imalat değerinin 105.000,00 TL olarak tespit edildiğini, dava dışı ... şirketinin, kendi yaptığı işler için fatura kestiğini, kesilen bu fatura bedelinin müvekkili şirket tarafından fazlasıyla ödendiğini, yüklenici şirketin bir alacağı bulunmadığından davanın tamamen reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın,

... şirketi tarafından müvekkili şirkete kesilen Pergola Malzemesine ilişkin 140.000,00 TL bedelli faturayı ... yerleşkesinde yapılan işe dahil edip m2 birim fiyatı üzerinden mahsup edip hesaplama yapılmasının hatalı olduğu konusunda itirazları bulunduğunu, fakat dava dışı şirketin imalatının bedeli 105.000,00 TL tespit edilmişken, yaptığı iddia edilen pergola imalatının 140.000,00 TL olabilmesinin mümkün olmadığını, düzenlenen söz konusu faturanın, tüm imalatlara ilişkin olmasına rağmen fatura muhteviyatının kötüniyetli olarak eksik düzenlendiğini,

dava dışı ... ile müvekkilin başkaca hiçbir ticari ilişkisi olmadığı gibi başka bir imalatın da söz konusu olmadığını, bu nedenle bu bedelin kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahsup edilmemesinin mümkün olmadığını, davacı vekilinin dava dilekçesinde dayandığı fatura ile icra dosyasında takibe dayanak faturanın farklı olduğunu, davacının temlik aldığı alacağa ilişkin takip dosyasında yer alan faturanın temlik eden ... firmasının ticari kayıtlarında dahi bulunmadığını, A-64836 seri nolu faturanın kötü niyetli olarak sonradan düzenlenmiş olduğunu, 16.09.2020 tarihli bilirkişi raporunun 8. Sayfasında da açıkça belirtildiğini,

itirazın iptali davasının, itiraz üzerine duran ilamsız icra takibinin devamını amaçlayan ve dayanağı olan icra takibine sıkı sıkıya bağlı olan bir dava türü olduğunu, İİK'nın 58. maddesine göre takip talebinde borcun sebebinin gösterilmesi ve borç bir belgeye dayanıyorsa bu belgenin takip talebine eklenmesi gerektiğini, İİK'nın 60. maddesine göre de ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmesi gerektiğini, alacaklının, takibinde dayanmadığı bir belgeye itirazın iptali davasında ispat vasıtası olarak dayanamayacağını, (Yargıtay HGK 14.12.2011 tarih, 2011/19-617 Esas, 2011/749 Kararı),

davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin ... A.Ş. İle ... Üniversitesi Rektörlüğü arasında yapılan kira şartnamesi uyarınca kafeterya yapımı ve işletilmesi işi üstlendiğini, müvekkili şirketin kafeteryanın sadece bir kısım yapım işi için davı dışı ... A.Ş.

İle anlaştığını, davacı vekilinin dava dilekçesinde işin tamamını anahtar teslim olarak müvekkili şirket tarafından ... şirketine devredildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, aralarında herhangi bir anahtar teslim sözlşeme bulunmadığını, davacı vekilinin bu iddiasının ispat yükünün kendisinde olmasına karşı mahkemeye herhangi bir belge sunamadığını, iddialarının beyana dayalı olduğunu, ... şirketi ile işin bir kısmının yapımı için anlaşılmasına rağmen edimini tamamıyla yerine getirmediğini, kalan kısmın dava dışı ...

Şirketi tamamlandığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/103 Değ.İş sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporu ve gerekse 4 ay sonra İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/19 Değ.İş sayılı dosyasına sunulu bilirkişi raporları ile işin tamamlanmadığının sabit olduğunu, dava dışı şirketin, imalatı yarıp bırakıp giderek müvekkili şirketi daha fazla zarar sokup işlerin gecikmesine neden olduğunu, 2016/169 Değ.İş dosyasında ki bilirkişi raporunda; müvekkili şirket ile ... firmasının arasındaki anlaşmaya göre yüklenilen bir kısım inşaat işlerinin sadece yüzde 60'ının tamamlandığı,

yapılan bu işlerin maliyetinin 105.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, müvekkil şirketin, tespit edilen bu bedelin üstünde 140.000,00 TL çek keşide ederek ödeme gerçekleştirdiğini, bu ödemeyle birlikte müvekkili şirketin, ... firması ile kafetreyanın sadece bir kısım işi için yapılan sözleşme gereğince edimini ifa ettiğini, tüm bu tespitlerine rağmen yapılan imalatın 387.765,35-TL olduğunun tespiti ve 140.000,00 TL mahsup edildikten sonra bakiye 247.765,35-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, yapılan işin bedelinin iddia edildiği gibi bir rakam olmadığını,

davaya konu imalatın değerinin tespitinde imalatın tespiti yapan ... firmasının ürünleri aldığı ve aynı zamanda bu davada davacı olan ... firmasının bildirdiği fiyatların baz alındığını, oysa ki imalatın rayiç değerinin değişik iş dosyasında tespit edildiğini, piyasa rayiç değerine göre bedelinin 105.000,00 TL olup bu bedelden fazlasının ödendiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili istemi ile yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.

Davacı, takip dosyasındaki alacaklıdan, dosya alacağını noterde 12.12.2017 tarihinde düzenlenen temlikname ile devir almıştır.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.

Dava, İİK'nın 67. maddesi gereğince açılan itirazın iptali isteğine ilişkindir. Davanın dayanağını oluşturan İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13638 Esas sayılı takip dosyasında alacaklı ... ...A.Ş., borçlu ... A.Ş. aleyhine 16.10.2017 tarihinde yaptığı ilamsız icra takibi ile, 18.07.2017 düzenleme tarihli 525.442,91 TL bedelli, Seri A ve 64833 sıra nolu faturaya dayalı alacağın tahsili isteğinde bulunmuştur.

Temlik sözleşmesi de bu icra dosyasına atıf yapılarak düzenlenmiştir. Davacı vekili, temlik sözleşmesine dayalı olarak açtığı itirazın iptali davasında delil olarak 21.07.2017 tarih, seri A-64836 numaralı faturaya dayanmıştır.

Bilirkişi raporunda takibin dayanağını oluşturan fatura ile davacının delil olarak dayandığı faturanın farklı olduğu belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak bilindiği üzere itirazın iptali davalarında icra takibinde hangi faturaya dayanılmış ise davacı bununla bağlıdır.

Temlik alınan alacak ve dayanılan faturadaki alacak kalemleri ve miktarları aynı olmakla birlikte her iki faturanın tarih ve seri-sıra numaraları farklı olduğundan mahkemece, HMK'nın 31. maddesi gereğince bu durumun aydınlatılması için davacı tarafa süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin işin esasına girilerek karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, dairemizce verilen kararın niteliğine göre davalı vekilinin istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ilk derece mahkemesi kararının açıklanan nedenle kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.