İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/2150 K.2021/700

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.03.2018 tarih ve 2016/54 Esas, 2018/86 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin ticari faaliyetleri sebebi ile davalı şirket ile yaptığı ön anlaşma uyarınca, müvekkiline ait ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... ada, ... parsel, A 2 blok, K:5 ... nolu bağımsız bölüm üzerine 28.02.2012 tarihinde davalı şirket lehine 250.000,00 TL bedelli birinci derecede %17 faiz ile ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin kendisinin kuracağı şirketin faaliyetleri için alınacak malların teminatı olarak bu taşınmazı ipotek ettirdiğini, ancak yurttaki ve dünyadaki ekonomik şartlar nedeni ile müvekilinin şirketi faaliyete geçiremediğini ve sonuçta davalı şirket ile herhangi bir ticari alışveriş gerçekleşmediğini,

müvekkilinin başvurusuna rağmen davalının bu ipoteği fekketmediğini, bilakis 22.07.2015 tarihinde Büyükçekmece 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/8892 E.sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, oysa müvekkilinin davalıya herhangi bir borcunun bulunmadığını ileri sürerek, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, sözü edilen ipoteğin fekkine, %20 kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, işbu davaya bakma yetkisinin mahkeme değil icra iflas kanunun 72/8. maddesi uyarınca takibi yapan icra dairesinin bulunduğu ve davalının yerleşim yeri mahkemesi Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, yine dava dayanağı icra takibinin kesinleştiğini ve bu aşamada menfi tespit davasının açılmasına gerek olmadığını, icra takibi ile ilgili olarak davacı tarafından açılan takibin ve ödeme emrinin iptali yönündeki davanın Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/804 Esas sayılı dosyası ile reddine karar verildiğini, henüz temyiz aşamasında olduğunu,

bu karar kesinleştikten sonra müvekkili tarafından itirazın kaldırılması ya da itirazın iptali davası açmasının söz konusu olacağını; esas yönden ise iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacı taraf ve müvekkili şirket arasında doğrudan bir ticari faaliyet yok ise de, davaya konu ipoteğin tesis sebebinin, davacı tarafın iddia ettiği gibi bir ön anlaşma olmayıp davacının kardeşi ... ile müvekkili firma arasında gerçekleşen ticari faaliyet nedeni ile müvekkili şirketin ...'den olan alacaklarını teminat altına almak olduğunu;

nitekim davalı vekili tarafından icra dosyasına verilen itiraz dilekçesinde ve icra hukuk mahkemesine verilen dava dilekçesinde ipotek verenin üçüncü şahıs olarak gösterilmesi gerekirken asıl borçlu olarak gösterildiğinin belirtildiğini savunarak, davanın reddine ve %20 kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın reddine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin yapacağı ticari faaliyetleri sebebiyle davalı şirket ile sözlü olarak ön anlaşma gerçekleştirmiş olup, yapılan anlaşma uyarınca müvekkiline ait ... ili, ... ilçesi, ...

Mahallesi, ... ada, 3 parsel, A2 Blok, K:5, ... nolu bağımsız bölüm üzerine 28.02.2012 tarihinde davalı şirket lehine 250.000,00 TL bedelle 1. derecede %17 faiz ile ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin ticari faaliyetine başlamadan önce mal tedarik edebileceği firmalar ile görüşmeler gerçekleştirip satın alacağı ürünlerin iç pazardan tedariki konusunda anlaşmalar gerçekleştirdiğini, davalı şirketin de bunlardan bir tanesi olduğunu, kendisinin kuracağı şirketin faaliyetleri için alınacak malların teminatı olarak taşınmazını ipotek ettirdiğini, yerel mahkemede görülen dava konusu ipoteğin tesis amacının bundan ibaret olduğunu,

2012 yılı sonrası gelişen konjonktür ve ekonomik daralma, müvekkilinin yurt dışı firmaları ile olan bağlantılarını olumsuz etkilediğini ve bunun sonucunda müvekkilinin şirket kurup faaliyette bulunmasının önünde engel olduğunu, bu olumsuz piyasa durumları sonucunda müvekkilinin şirketini faaliyete geçiremediğini ve davalı şirket ile herhangi bir ticari alışveriş gerçekleştirmediğini, müvekkili ile davalı şirket arasındaki ipotek, yurt dışına yapacağı bu ticaret sebebiyle gerçekleştirilmediğini, gerçekleşmesi planlanan ticari faaliyetler adına böyle bir işleme karar verildiğini,

planlanan faaliyetler gerçekleştirilemeyince de ipoteğin temelsiz kaldığını, bunun üzerine davalı şirketten ipoteğin kaldırılması talep edilmişse de müvekkilinin talebinin sonuçsuz kaldığını, bu nedenle ipoteğin fekkini yerel mahkemeden talep etmek zorunluluğunun hasıl olduğunu, yerel mahkemenin yetki ve hukuki menfaat hususunda davalı tarafın itirazlarını haksız bulmakla birlikte esas yönünden ipoteğin fekki taleplerini yerinde bulmadığını, bu kararın hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin bu karara gerekçe olarak gösterdiği olguların ipoteğin taraflarınca ispatlanamaması üzerine olduğunu,

fakat bilirkişi raporunda da öne sürüldüğü üzere davalı şirketin açılış ve kapanış tasdiki mevcut olmayan, süresi içinde tasdik edilmeyen ticari defterlerinin kendilerinin lehine delil kabul edilmesinin kanuna ve usule aykırı olacağını, fakat kanuna ve getirdiği değişikliklere uymaksızın tutulan söz konusu ticari defterlerin davalı şirket lehine delil kabul edildiğini, yerel mahkeme hükmüne esas olduğu iddia edilen olgu ve durumların oldukça zayıf ve kanıtlanmış olmaktan uzak olduğunu, yerel mahkemenin ortada yeterli bir temellendirme olmadan yanlış sonuca ulaştığını,

davalı tarafından dosyaya sunulan ve müvekkiline ait olduğu iddia edilen mail yazışması ile mahkemece hüküm tesis edilmesi hukuki dayanaktan yoksun, gerçekliği tartışmalı bir durum olduğunu, yerel mahkemece hükme esas alınan mail yazışmalarının niteliği itibariyle delil olarak kabul edilemeyeceğini, buna rağmen güvenilirliği şüpheli bir mail yazışması ile hüküm tesis edildiğini, bunun sonucunda da temelsiz, hukuka ve gerçek olaylara aykırı bir hüküm tesis edildiğini, müvekkilinin dava dışı üçüncü bir kişiden ibaret olduğunu,

ticaretle uğraşan ve iş hayatında basiretli bir tacir gibi hareket eden müvekkilinin uyuşmazlığa konu ipoteği kendi iş ilişkileri için tesis ettiğini, yargılamanın başından itibaren dava dışı üçüncü kişinin davalı şirketle olan ilişkisini husumet konusu ipotekle bağdaştırmaya çalışıldığının açık olduğunu, fakat davacı müvekkilinin de davalı şirketin de ticaretle uğraştığı ve aralarındaki ilişkilerin sadece kendileri açısından hüküm ifade ettiğinin unutulmaması gerektiğini, ortada davalı şirket ile dava dışı bir üçüncü kişi arasında bir borç ilişkisi varsa dahi müvekkilinin bu ilişkinin borçlusu olmadığı gibi kefili de olmadığını,

ortada herhangi bir kefalete dayalı ipotek ilişkisinin olmadığını, bu nedenle müvekkilinin tahsis ettiği ipotek ile dava dışı üçüncü kişi arasında ilişki kurulmasının yerinde olmadığını, yerel mahkemenin hüküm tesis ederken bu durumu göz önünde bulundurmadığından ortaya çıkan temelsiz kararın kaldırılması ve esas hakkında yeni bir hüküm tesisinin gerekli olduğunu, yerel mahkemece ipotek akit tablosunun dikkate alınmayarak sadece soyut delillere dayanarak hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu ihtilafın ipotek akit tablosunda mevcut ifadelere,

düzenlemeye ve yazılı olan ipoteğin tesis edilme sebebine göre çözülmesi gerektiğini, ipotek akit tablosunda tarafların kabul ve imza ettiği şartlarda, ipoteğin 3. şahıs ... firmasının borcunun teminatı olduğuna dair hiçbir ifadenin yazılı olmadığını, tarafların serbest iradeleri ile kabul ve imza ettikleri şartlar dışında, akit tablosunda yazılı olmayan herhangi bir değerlendirme yapılamayacağını, yapılsa da hukuken bir değer atfedilemeyeceğini, yerel mahkemenin ipotek belgelerine aykırı olarak değerlendirme yaparak müvekkilinin tesis ettiği ipotekle 3. şahsın borcunu tekeffül eder bir sonuç çıkarılmasınğn usul ve yasaya aykırı olduğunu,

kaldırılması gerektiğini ve ipoteğin fekki gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava ipoteğin fekki isteğine ilişkindir.

Davalı, ipoteğe konu borcun ödenmediği gerekçesi ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.

Burada öncelikli olarak Asliye Ticaret Mahkemesi'nin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

6100 sayılı HMK'nın 1/(1) maddesinde "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c maddesine göre, görev hususu dava şartlarından olup, aynı kanunun, 115. maddesine göre, dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerekmektedir.

Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 15.05.2018 tarihinde açılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunun veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Diğer taraftan, 6102 sayılı TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri içinde ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı ticari iş esasına göre değil ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından re'sen incelenir.

Bu kuralın tek istisnası, 6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/(4). maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre yargı çevresinde ayrı bir Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemelerine açılan ticari davalarda görev kuralına dayanılmamış olması, Asliye Ticaret Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.

Başka bir anlatımla, yargı çevresinde, Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için Asliye Hukuk Mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir.

Buna karşılık kanun aksi durumu düzenlememiş olduğundan, Asliye Hukuk Mahkemesinin ticari olmayan bir davayı Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görmüş olması kararın kaldırılmasını gerektirecek bir usule aykırılık halini oluşturmaktadır.

Somut olayda; davacı dilekçesinde müvekkilinin kendisinin kuracağı şirketin faaliyetleri için alınacak malların teminatı olarak bu taşınmazı ipotek ettirdiğini, ancak yurttaki ve dünyadaki ekonomik şartlar nedeni ile müvekilinin şirketi faaliyete geçiremediğini ve sonuçta davalı şirket ile herhangi bir ticari alışveriş gerçekleşmediğini belirterek borçlu olmadığı gerekçesi ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davanın dayanağını oluşturan resmi senet içeriğine göre ipotek davalıdan alınan 250.000,00 TL bedel karşılığı tesis edilmiş olup, niteliği itibarıyla karz ipoteğidir. Bir başka anlatımla taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanmamaktadır. Kaldı ki davacı da ticari şirketini kuramadığını ve faaliyete geçiremediğini belirtmiştir.

Bu haliyle mevcut ipoteğin, tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğunun kabulüne olanak bulunmamakta olup dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesi gereğince, davayı ticari dava saymak ve Asliye Ticaret Mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir.

Görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan mahkemece davanın görev dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-3. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının resen kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre davacı vekilinin esasa yönelik istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.