İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/455 K.2021/818

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.01.2021 tarih ve 2021/35 Esas, 2021/24 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili tarafından 14.09.2020 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu, taraflar arasında pek çok görüşme olmasına rağmen 06.11.2020 tarihinde anlaşmaya varılamadığını, ... adi ortaklığındaki ...'a ait hisselerin 08.12.2020 tarihinde ...'ne devredildiğini, adi ortaklığın ismi, vergi numarası ve temsilcisinin değişmediğini, müvekkilinin ihaleyle ...'nden ....

İnşaatı işini üstlendiği ve .... ile sözleşme imzalandığını, müvekkilinin bu inşaatın kaba inşaat kısmını, binanın kalıp, demir ve beton işlerini, alt yüklenici sıfatıyla, inşaat işleri için Genel Hizmet Alım Çerçeve Sözleşmesi ile davalı ... şirketine birim fiyatı esası ile verdiğini, davalının sözleşmenin 4. maddesi gereği ihale miktarını aynı fiyat ile %50 oranında arttırmaya tek taraflı yetkili olduğunu, sözleşmenin 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işin teslim tarihinin 30.05.2015 olduğunu,

söz konusu işin müvekkilince yazılı ve sözlü olarak yapılan tüm ihtarlara ve ilgili mahkemelerince yapılan tespitlerde alınan raporlara rağmen davalı tarafça sözleşmeye uygun bir şekilde bitirilip teslim edilmediğini, davalının devam eden bir başka işinde ortakları ile sıkıntı yaşadığını ve ekonomik sıkıntılara düştüğünü bildirerek işi zamanında teslim edemediğini ve geciktiğini, ....-...- .... adi ortaklığı olarak üstlendiği ...

Belediyesi ....Atık Su Arıtma Tesisi 4.Etap İnşası işinde yaşadığı ekonomik sıkıntıyı ve artık işe devam edemeyeceklerini gerekçe göstererek işin devamı halinde kendi namlarına çalıştırdıkları işçilerin maaşlarını ve SGK primlerini ödemeyeceklerini ve işin duracağını bildirdiğini, davalı ... şirketinin şantiyede çalışmayı durdurduğunu ve bunun üzerine müvekkili şirketçe İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/993 D.İş sayılı dosyasından 03.09.2015 tarihinde tespit yaptırıldığını,

bilirkişiler tarafından hazırlanan 10.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda davalı yanın teklif ettiği kaba inşaatın işlerini 3 aylık gecikmeye karşın tamamlamamış olduğunu, kaba inşaatın yaklaşık %82 oranındaki kısmının yapılmış olduğu,

kalan eksiklerin en erken 30 iş günlük sürede tamamlanabileceği, kalan işler için 1.150.000,00 TL gerekeceğinin tespit edildiğini ve detaylı olarak inşaattaki bloklardaki eksikliklerin belirtildiğini, bu tespit sonrası karşı tarafın eksik kalan işleri tamamlamak istediğini ancak ekonomik gücünün olmadığını bildirerek kendisine destek olunmasını talep ettiğini, kendi uhdesinde olmasına rağmen namı hesabına kalıp, inşaat demiri, kağıt kolon kalıpları, inşaat sarf malzemeleri alındığını, kendisine avans ödemesi yapıldığını, hatta işçilerin SGK'larının da müvekkili üzerine alınarak işçilik ödemelerinin dahi yapıldığını,

tek amacın idareye karşı işin zamanında bitirilmesi ve gecikme cezasına maruz kalınmadan işin teslim edilmesi olduğunu, eksik işler için malzeme temini ve ekip tedariki oldukça uzun bir zaman alacağından ihaleyi aldığı idareye karşı sorumluluğu bulunan ve zaten geç teslim nedeniyle idareye karşı günlük 80.000,00 TL gibi oldukça yüksek bir cezai şart ayrı tazminat yükü altına giren müvekkili şirketin, davalı alt yüklenicinin eksik işleri tamamlaması adına malzeme alarak işçilik ödemelerini yaparak avans ödeyerek destek verdiğini, 03.09.2015 tarihli tespitten yaklaşık 2,5 ay gibi bir süre geçmesine rağmen davalının eksikleri tamamlamadığını,

müvekkilinin desteğine rağmen işleri bitirilemediğini, davalının yaptığı bir kısım imalatlarda ayıpların ortaya çıktığını ve müvekkili şirketin ayıplı imalatları idareye karşı zor durumda kalmamak adına bedelini ödemek suretiyle giderdiğini, ayrıca davalı tarafın hiç yapılmayan bir kısım işlerinde bedelini ödemek suretiyle kendisi yapmak zorunda kaldığını, davalı tarafın demir, beton ve kalıp işlerini finansal sıkıntılarını bahane ederek 08.10.2015 tarihinde durdurduğunu ve şantiyeyi fiilen terk ettiğini,

bunun üzerine İzmir 1 ATM 2015/1293 D.İş sayılı dosyasıyla ikinci bir tespit dosyası ile tespit talep edildiğini ve 23.12.2015 tarihli bilirkişi raporu verildiğini, raporda 03.09.2015 tarihinde yapılan tespitten sonra davalı yanca bir kısım imalatlar yapıldığı,

bunların bir kısmında ayıpların ortaya çıktığını ve bir bölümünde de eksik işlerin bulunduğunu bu ayıpların müvekkili şirket tarafından giderildiğin ve eksik işlerin müvekkili şirketçe yapıldığını, bu işlerin maliyetinin sözleşmesel gecikme cezaları hariç 650.000,00 TL olduğunu, inşaatın davalı uhdesinde olan kaba inşaat bölümünün 03.09.2015 tarihli tespitte tamamlanma seviyesinin %82 olduğunu, son tespitte ise %88 olduğunu, bu kadar uzun süre geçmesine rağmen davalı tarafından inşaatın %88 seviyesinde bırakıldığını, tamamlama süresinin 30 gün olabileceğini,

bu rapor sonrasında davalı taraftan müvekkili şirketin alacağının defalarca istenmesine rağmen ödeme ve çalışma olmayınca davalı tarafa karşı Karşıyaka ....

Noterliğinin 23.01.2016 tarihli 02238 yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderilerek davalının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle sözleşmenin müvekkili şirketçe fesih edildiğinin bildirildiğini ve tespit raporunda belirlenen tutar ve gecikme cezalarını ödemesi için davalıya süre verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre kesin hesabın çıkarılamadığını, bu davada müvekkilinin kesin hesap alacağı, namı hesabına yapılan imalatlar verilen fazla avansın iadesi, gecikme cezası gibi alacaklarının tamamının talep edildiğini, bilirkişi tespit raporları ile sabit olduğu üzere davalının ayıplı imalat yaptığını,

bu ayıplı imalatların bedelinin ödendiğini, kabulü mümkün olmayan ayıplı imalat bedellerinin tahsilinin gerektiğini, ayıplı imalatların beton imalatlarındaki D blok ana kirişlerinin montajı sırasındaki 2 numaralı kiriş montajı sırsında vincin taşıma halatının koptuğunu ve 2 nolu çelik kirişin düşerek binaya çarptığını, bu nedenle dümdüz olması gereken kirişler ve bunlara bağlı aşıkların yamuk imalat projesine aykırı ve imalatlı olarak yapıldığını, yapılan çelik imalatların epoxy boyalarındaki ayıpların olduğunu,

davalı alt yüklenici tarafından bedeli alınıp yapılmayan imalat bedeli ile davalı adına yapılmak zorunda kalınan işçilik-elektrik ve şantiye giderlerinin tazmin edilmesi gerektiğini, D blok çatı imalatının davalı yanca tamamlanmadığını, D blok çelik merdiven imalatının yapılmadığını, Plywood ve kereste kalıp malzemesinin tam ve zamanında tedarik edilmediğini, davalı uhdesinde olup müvekkili tarafından yaptırılan kalıp ve iskele sökümleri ile kalıp, demir ve beton işleri olduğunu, davalı yanca yapılan ayıplı imalatların ve yapılmayıp eksik bırakılan işlerin imalatı için forklift ve vinç ödemlerinin yapıldığını,

çalışan personelin Temmuz 2015 tarihi itibariyle müvekkilinin uhdesine alınmak zorunda kalınarak o tarihten itibaren ücret ve SGK primlerinin ödendiğini, bu ödemelerle ilgili hak edişlerde kesinti yapılmadığını, bunların müvekkiline ödenmesi gerektiğini, genel çalışmaların müvekkili şirketçe yapıldığını, molozların sözleşme uyarınca davalı uhdesinde olmasına rağmen müvekkili şirketçe sahadan atıldığını, davalı yanca alınması gerektiği halde çivi tel ve sarf gibi malzemelerin müvekkilince satın alınmak zorunda kaldığını, elektrik ve su gibi şantiye giderlerinin ödenmeyip müvekkili üzerinden kullanıldığını,

davalı yan hesabına nakliye giderleri yapıldığını, hak ediş ödemeleri içinde ödenen kağıt kalıp bedeli farklı olduğunu, davalı yanın sözleşmede kararlaştırılan tarihte işi teslim etmediği gibi şantiyeyi terk ederek işi yarım bıraktığını,

bu nedenle gecikme cezası ödemesi gerektiğini bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile 1.000.000,00 TL'nın 23.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte dava öncesi yaptırılan mahkeme tespitlerine ilişkin 3.456,40 TL tespit masrafının ve davalı yana gönderilen ihtarname masrafı 357,02 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı yanca müvekkiline ödenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Dava .... adi ortaklığı tarafından açılmıştır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur.

Davanın adi ortakların tamamı tarafından açılması gerektiğinden davacı tarafın aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, her ne kadar bu husus yargılama aşamasında davacı tarafa mehil verilerek giderilebilecek nitelikte ise de, dosyaya ibraz edilen arabuluculuk son tutanağından arabuluculuğa başvurunun adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından yapılmadığı, tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık tarafından yapıldığı, bu eksikliğin giderilebilecek dava şartı eksikliği niteliğinde olmadığı,

06.12.2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20.maddesi ile eklenen 5/a maddesi gereğince TTK 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olarak getirildiği,

6352 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/a-2 maddesinde arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceğinin açıkça belirtildiği, tüzel kişiliği ve aktif husumet ehliyeti bulunmayan adi ortaklık tarafından arabuluculuğa başvurunun yapıldığı nazara alındığında usulüne uygun şekilde arabuluculuğa başvuru şartının yerine gelmemiş olduğu sonucuna ulaşılarak bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflarınca arabulucuya başvurulurken hem ... hem de ...ın vekaletnamelerinin ayrı ayrı sunulduğunu ve her iki şirket adına da arabuluculuk talebinde bulunulduğunu, arabuluculuk görüşmeleri esnasında adi ortaklığın vekaletinin de ibraz edildiğini ve karşı taraf ile arabuluculuk toplantılarının bu şekilde gerçekleştirildiğini, arabulucu tarafından son tutanak düzenlendiğinde sadece adi ortaklığın başvurucu olarak gösterildiğini bu hususun arabulucu tarafından hatayen yapıldığını, bu yanlışlık nedeni ile arabulucuya tekrar müracaat edildiğini,

karşı tarafında onayı ile arabulucu tarafından müracaat eden ve adi ortaklığı oluşturan şirketler de gösterilmek suretiyle arabuluculuk son tutanağında gerekli düzeltmelerin yapılarak adi ortaklığı oluşturan şirketlerin de taraf olarak gösterildiğini, bu tutanağın istinaf dilekçesinin ekinde sunduklarını, yerel mahkemece ara bulucudan ara buluculuk dosyasının bir sureti incelenmek üzere istenmiş olsa idi adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ayrı ayrı arabuluculuğa müracaat ettiğinin tespit edilebileceğini,

bu şekilde dosya içerisindeki son tutanak üzerinden değerlendirme yapılarak hüküm kurulmasının yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davacı adi ortaklık vekili tarafından dosyaya ibraz edilen son tutanaktaki bilgile ışığında karar verildiğini, adi ortaklığın tüzel kişiliğe haiz olmadığını, adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından arabulucuya başvurunun bulunmaması nedeniyle dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddi yönünde verilmiş olan karar yerinde olup, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, Eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde; dava dilekçesinin ekinde ibraz edilen arabuluculuk son tutanağı içeriğinde başvurucu tarafın .... şeklinde yazıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili tarafından istinaf dilekçesine ekli olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesinde ise; arabuluculuk başvuru formunda başvurucu sıfatıyla her iki şirketin de bulunduğu ve vekaletlerinin eklenmiş olduğu, talebin her iki şirket yönünden yapıldığı, yine adi ortaklık yönünden de başvurucu sıfatıyla vekaletname sunulduğu, arabulucu tarafından düzenlenen son tutanakta sehven sadece başvurucu olarak adi ortaklığın yazıldığı, diğer karşı taraf ... vekiline de bu durumun bildirildiği ve karşı taraf vekilinin de kabulü üzerine her iki başvurucu şirket ve adi ortaklığın başvurucu sıfatlarının eklenmesi suretiyle yeniden arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği ve taraf vekillerince bu tutanağın da imzalandığı anlaşılmaktadır.

Dairemizce arabulucudan getirtilen dosya suretinin incelenmesinde; arabuluculuk başvuru formunda başvuru sahibi bilgileri kısmında başvurucuların .... ile .... oldukları ve her iki şirket yönünden de ayrı ayrı vekaletname sunulduğu, arabulucu tarafından düzenlenen ilk toplantı davetine ilişkin tutanakta ise; her iki şirketin de başvurucu olarak taraf sıfatlarının gösterildiği ancak, arabulucu tarafından düzenlenen ilk oturum açılış tutanağı, ikinci toplantı tutanağı, üçüncü toplantı tutanağı ve son tutanakta ise başvurucu olarak .... ve .... nın başvurucu olarak taraf sıfatının yazıldığı anlaşılmıştır.

Bu hatanın sonradan tespit edilmesi üzerine arabulucu tarafından tekrar başvurucu tarafların sıfatları ayrı ayrı gösterilerek düzeltilmiş son tutanak düzenlendiği ve bu tutanağın başvurucular vekili ile karşı taraf vekili tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacının .... olduğu, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle davanın adi ortaklığı oluşturan her iki şirket tarafından açılması ve bu yönde vekaletnamelerin dosyaya ibraz edilmesi gerektiği, bu eksikliğin yargılama aşamasında tamamlanmasının mümkün olduğu ancak yerel mahkemece tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık tarafından arabulucuya başvurulmuş olduğunun dava dilekçesine eklenen arabuluculuk son tutanağında tespit edilmiş olması nedeniyle adi ortaklığı oluşturan şirketlerce usulüne uygun arabuluculuğa başvuru yapılmadığı belirtilmek suretiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili tarafından istinaf dilekçesine ekli olarak sunulan ve dairemizce arabulucudan getirtilen arabuluculuk dosyasında yapılan inceleme sonucunda; arabulucu tarafından karşı taraf vekilinin de beyanı ve imzası alınmak suretiyle düzenlenen 25.02.2021 tarihli tutanak içeriğinden de anlaşıldığı üzere adi ortaklığı oluşturan .... - .... tarafından dava konusu ihtilafa ilişkin arabulucuya müracaat edildiği ancak arabulucu tarafından arabuluculuk son tutanağında tüzel kişiliğe haiz her iki şirketin de gösterilmesi gerekirken sehven tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın başvuruda bulunan sıfatıyla yazıldığı, bu hatanın farkedilmesi üzerine arabulucu tarafından yeniden arabuluculuk son tutanağı düzenlendiği, bu haliyle arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle; yerel mahkemece arabuluculuk dosyası getirtilmeden sadece dava dilekçesinin ekindeki son tutanak dikkate alınmak suretiyle dava şartı bulunmadığından davanın reddi yönünde karar verilmiş olması yerinde değildir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.