İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/52 K.2023/1229

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16.06.2020 tarih ve 2019/223 Esas, 2020/282 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, ... (...) ...ne ait ... ilçesi ... ve ...

Mahallesi Yağmursuyu ve Atıksu Kanal İnşaat işinin müvekkili şirketin taahhüdünde tamamlandığını, 18.02.2016 tarihi itibariyle geçici kabulün yaptırıldığını, müvekkili firmanın ediminin söz konusu işin yapımı olduğunu, geçici kabul itibar tarihinden sonra tesisin ... tarafından işletildiğini, işletme sorasında ...'nun muavin defter kayıtlarında 28.483,23 TL reaktif enerji bedeli adı altında alacaklarından kesildiğini, yine geçici kabul itibar tarihinden sonra ...'nun işletmesi nedeniyle tüketilen ekli listedeki toplam 4.135,33 TL elektrik borcunun müvekkili şirkete ödettirildiğini,

geçici kabul tarihinden sonra tesisin idarece işletilmesinden doğan bu tür işletme masraflarından sorumlu olmayacaklarını, alacaklarından kesilen 32.618,56 TL'nin sözleşmeye aykırı ve haksız olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 32.618,56 TL alacağın kesildiği tarihten itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, ... yönetim kurulunun 16.01.2015 tarih ve 014/40 sayılı kararı ile 4.377.000,00 bedelle ... A.Ş'ye ihale edilen ... İlçesi ve ...

Mahalleleri Yağmursuyu ve Atıksu Kanal İnşaatı ile ilgili olarak davacı şirket ile 17.02.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre işin süresinin 300 takvim günü olarak belirlendiğini, bu iş kapsamında yağmur suyu ve atıksu kanalları ile birlikte yağmur sularının toplanacağı havuz ve bu havuzda toplanacak yağmur suyunu dereye deşarj edecek yağmur suyu pompalarından oluşan terfi istasyonun yapımının planladığını, yağmur suyu pompa istasyonunun çalışmasını sağlamak amacıyla gerekli olan elektrik enerjisi için müvekkil idare ile ...

A.Ş. arasında 17.12.2015 tarihinde abonelik sözleşmesinin yapıldığını, 01.06.2016 tarihinde ... kabulleri tamamlanan yağmur suyu terfi istasyonuna enerji verildiğini, 21.06.2016 tarih ve 49667 sayılı idare yazısı ile davacı tarafa proje kapsamında bulunan pompa istasyonuna enerji olarak idarece abonelik işlemlerinin tamamlandığı ve ... kabulleri yapılan tesise elektrik bağlantısının gerçekleştirildiği, elektrik aboneliği yapılan tesisin elektrik faturalarının idarece ödeneceği, ancak tesisin geçici kabulü yapılıp idare işletme birimlerine teslim edileceği süreye kadar olan işletme sorumluluğunun firmalarına ait olduğu,

tesise bağlanan elektriğin verimli kullanılmaması ve bu bağlamda kompanzasyon sisteminin kontrollerinin yapılmamasından dolayı oluşabilecek reaktif ceza bedellerinin firmaları adına düzenlenecek hak edişlerden kesileceğinin bildirildiğini, davacının 31.08.2016 tarihli cevabi yazısında olabilecek tüm hasar ve cezanın geçici kabul yapılana kadar firmalarının sorumluluğunda olacağını çok iyi bilindiğinin bildirildiğini, davacı firmanın işi bitirdiğine dair 18.02.2016 tarihinde dilekçe ile müvekkili idareye başvuru yaptığını,

müvekkili kurum tarafından yapım işleri genel şartnamesi ve kabul yönetmelikleri hükümlerine göre işlem tesis edildiğini ve geçici kabul tutanağının ... tarafından 06.07.2017 tarihinde onaylandığını, 08.09.2018 tarihinde ise; yapılan işe ait dökümantasyonun ...na tesliminden sonra tesisin müvekkili idare tarafından işletilmeye başlandığını, tesisin ilk enerjilendirildiği tarih olan 2016 Haziran ayından müvekkili idare ekiplerince işletmek üzere teslim alındığı 08.09.2017 tarihine kadar olan süreçte 21.06.2016 tarih ve 49667 sayılı yazıda belirtilen reaktif ceza bedellerinin davacı firmanın hak edişinden kesildiğini,

yapılan uygulamanın sözleşmeye uygun olduğunu, aktif enerji ve reaktif kavramlarının 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanununa dayanılarak düzenlenen Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde düzenlendiğini reaktif gücün yönetmelikte iş görmeyen ve gerilime göre doksan derece faz farlı elektrik akımını ifade ettiğini, reaktif enerji bedelinden kurtulmak için kullanıcılarının çektikleri yüke uygun güçte kompanzasyon panosu yaptırmaları kampanzasyon sisteminin uzman kişiler tarafından ihtiyaca göre tasarlanması ve belirli aralıklarla kontrollerinin yapılmasının gerektiğini,

bu koşullara uyulmadığı ve sistem iyi denetlenmediği takdirde bu durumun faturaya reaktif enerji bedeli olarak yansıyacağını, bahse konu tesiste oluşan reaktif ceza bedelinin esasen oluşma gerekçesinin bu olduğunu, elektrik tüketim bedeli dışında ödenen reaktif enerji bedelinin normal koşullarda kompanzasyon sisteminin kurulması vaziyette tutulmasını sağlayıcı bir takım önlemler alınması durumunda ödenmeyebilecek iken bu tedbirlerin alınmamasından kaynaklı ödenen bu ceza bedelinin de ilgili mevzuat çerçevesinde kamu zararı olarak kabul edildiğini,

davacı tarafından 4.135,33 TL elektrik borcunun taraflarına ödettirildiği iddiasıyla bu miktarın müvekkili idareden tahsilini talep etmemesinin haksız olduğunu, zira talep edilen elektrik borcunun ...'nun işletmesi nedeniyle tüketilen elektrik enerjisine ait olmayıp davacı ...Ş'nin kurduğu şantiyeye ait ve kendisi adına yapılmış abonelikten kaynaklı elektrik bedeli olduğunu, davacı tarafından tesisin geçici kabulünden sonra ...

A.Ş ile yapmış olduğu şantiye elektrik aboneliğini sonlandırmadığını ve elektrik tüketiminin devam ettiğini, bu durumun müvekkili idare ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, tamamen kendi ihmallerinin sonucu olduğunu, dolayısıyla 4.135,33 TL elektrik bedelinin müvekkili idareden talep edilmesinin de haksız ve yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "davacı şirketin kendi şantiyesinde kulanmış olduğu elektrik enerjisinin bedelini davalı ...nden talep edemeyeceği görüş ve kanaatini bildirmiştir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili ile davalı vekili bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazda bulunmuştur. Denetime elverişli ve tüm dosya kapsamı ile uyumlu bilirkişi raporu Mahkememizce de benimsenerek davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

6.080,12 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bir davada her iki tarafın da kabul ettiği hususları bilirkişi veya mahkemenin değiştiremeyeceğini, idare tarafından düzenlenen geçici kabul tutanağında işin bitirildiği ve geçici kabul tarihinin 18.02.2016 olduğunun kabul edildiğini, davayı da bu tarih esas alınmak suretiyle açtıklarını, bilirkişi tarafından işin bitirme tarihi 30.06.2017 olarak belirlenerek mahkemece bu tarihi baz alınmak suretiyle karar verilmiş olmasının yerinde olmadığını, mahkemece gerekçeli karar yazılmayıp bilirkişi raporu aynen kararda yazılmak suretiyle hüküm kurulduğunu,

itirazlarının neden kabul edilmediğinin kararda tartışılmadığını, HMK'nun 297. maddesi ile Anayasa'nın 141. maddesine aykırı davranıldığını, taraflar arasındaki ihtilafın sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesine göre nitelendirilerek yapılmış olan tesisin geçici kabul (iş bitirme) tarihinden sonra işletilmesi nedeniyle kullanılan elektrik bedeline ilişkin olduğunu, yapım işleri genel şartnamesinin 43/3 maddesine göre işletmeden kaynaklanan giderlerin yükleniciden istenemeyeceğini, eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulduğunu,

dosyaya rapor ibraz eden bilirkişilerin tarafsız davranmadıklarını, yanlı hazırlanan rapora göre hüküm kurulduğunu, işin bitirilme ve geçici kabul tarihinin 18.02.2016 tarihi olarak belirleyen, gecikme cezası uygulamayan geçici kabul tarihini ertelemeyen ve tutanakları imzalayan idarenin görevlilerinin olduğunu, 28.11.2016 tarihinde doğal afet olarak kabul edilen yağışlar nedeniyle ve ...'nun atık su kanalının yağmur suyu kanalına bağlanmasından kaynaklı olarak sokaklardaki taşmaların meydana gelmesinde yüklenici firma olarak bir kusurlarının bulunmadığını,

dava konusu olan ve idare tarafından yapılan kesintilerin sözleşme ve eklerine aykırı olduğunu, haksız yapılan kesintiler nedeniyle bu bedellerin kendilerine ödenmesi gerektiğini, yapım işleri genel şartnamesinin 41. maddesindeki düzenlemeler kapsamında taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; mahkemece yapılan yargılama sırasında toplanan deliller ve bilirkişi raporları dikkate alınmak suretiyle taraflar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında yüklenicinin sorumluluğunun belirlendiğini, mahkemenin kararı usul ve yasaya uygun olduğunu bildirerek davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.

İddia olunan sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarih ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

TBK'nun 480.maddesinde;"Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir."

TBK'nun 481. maddesinde;"Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir."

Hükümleri düzenlenmiştir.

27.06.2019 tarihli ... İlçesi ... ve ... Mahalleleri Yağmur Suyu ve Atık Su Kanalı İnşaatı işine ait sözleşmenin incelenmesinde; iş sahibinin ..., yüklenicinin ... A.Ş. olduğu, yüklenici tarafından gerçekleştirilecek imalatın sözleşmenin 3. maddesinde ayrıntılı olarak açıklanmak suretiyle her bir imalatın birim fiyatı gösterilmek suretiyle toplam 4.377.000,00 TL bedel üzerinden imzalandığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici, imzalanmış olan sözleşme kapsamında imalatı tamamlayarak 18.02.2016 tarihinde geçici kabul işleminin yapıldığını, bu işlemden sonra imalatı yapılan tesise ilişkin işletmenin iş sahibi tarafından yürütüldüğünü, bu nedenle geçici kabul tarihinden sonra işletme için düzenlenmiş olan elektrik faturalarda tespit edilen 28.483,23 TL reaktif enerji bedeli ile 4.135,33 TL elektrik borcunun müvekkili şirketin hakedişinden kesilmesinin yerinde olmadığını ileri sürerek toplam 32.618,56 TL'nin davalı iş sahibinden tahsilini talep etmektedir.

Davalı iş sahibi ise; davacı yüklenici tarafından 18.02.2016 tarihinde işin bitirildiğine dair dilekçe verilerek geçici kabul talep edilmiş ise de; idare tarafından tesisin geçici kabulünün 08.06.2017 tarihinde yapıldığını, ayrıca davacı yükleniciye idare tarafından gönderilen 21.06.2016 tarih ve 49667 sayılı yazı ile; proje kapsamında bulunan pompa istasyonuna ilişkin abonelik işlemlerinin tamamlandığı ve elektrik bağlandığı, elektrik faturalarının idarece ödeneceği ancak, tesisin geçici kabulü yapılıp idareye teslim edileceği tarihe kadar olan işletme sorumluluğunun firmalarına ait olduğu,

tesisteki elektriğin verimli kullanılmaması ve bu bağlamda kompanzasyon sisteminin kontrollerinin yapılmamasından dolayı oluşabilecek reaktif ceza bedellerinin firmaları adına düzenlenecek hakedişlerden kesileceğinin bildirildiğini savunarak davacının ihmalinden kaynaklanan ve elektrik faturasına yansıtılan reaktif bedeli cezasının ve yüklenici adına aboneliği bulunan şantiye nedeniyle düzenlenen elektrik enerji bedeli faturasının yüklenicinin hakedişinden kesildiğini savunmaktadır.

Mahkemece tarafların bildirdiği deliler toplanmış, ilgili kurumlardan gerekli belgeler getirtilmiş ve bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor aldırılmıştır.

Tüm dosya içeriğine göre; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında imzalanan ... İlçesi ... ve ... Mahalleleri Yağmur Suyu ve Atık Su Kanalı İnşaatı sözleşmesi kapsamında davacı tarafın yükümlülüğünde olan imalatları tamamlayarak geçici kabulün yapılması hususunda 18.02.2016 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu sabittir.

Davalı idare tarafından yüklenicinin başvurusu üzerine oluşturulan geçici kabul komisyonu tarafından düzenlenen 08.06.2017 tarihli tutanak ile ekli listede yer alan eksikliklerin yapım işleri genel şartnamesi gereğince yüklenici tarafından tamamlanması kaydıyla imza altına alınmasına müteakip yükleniciye 30 gün süre verildiği, eksikliklerin verilen süre içerisinde bitirilmesi halinde 18.02.2016 bitim tarihi olarak itibar edilmek üzere geçici kabulün yapılmasının uygun görüldüğü bildirilmiş ve 06.07.2017 tarihinde de geçici kabul idare tarafından onaylanmıştır.

Davacı yüklenici her ne kadar geçici kabulün yapılmasını talep ettiği 18.02.2016 tarihi itibariyle yapmış olduğu imalat sonucu kurulan atık su pompa tesisinin bu tarihten sonraki işletmeye dayalı faturalara yansıtılan reaktif bedelinin hakedişinden kesilmesinin yerinde olmadığını iddia etmiş ise de; davacı yüklenicinin işi tamamladıktan sonra 18.02.2016 tarihinde geçici kabulün yapılması yönünde başvuruda bulunduktan sonra yüklenicinin imalatının denetlenmesi yönünde idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulduğu, geçici kabul komisyonunun tespit ettiği eksik hususların tamamlanması yönününde yükleniciye süre verildiği,

bu eksiklikler de tamamlandıktan sonra geçici kabulün 08.06.2017 tarihinde yapılarak geçici kabul tutanaklarının 06.07.2017 tarihinde onaylanmış olması dikkate alındığında davalı idarenin geçici kabul işlemini 06.07.2017 tarihinde yaptığı ve kesin kabulün ise 18.05.2018 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, atık su pompa istasyonuna elektrik enerjisinin de bağlanmış olması ile atık su pompa istasyonunun davalı idareye teslim edilene kadar işletilmesinden davacı yüklenici sorumludur. Davacı yüklenici tarafından atık su tesisinin geçici kabul tutanağında işin bitim tarihinin 18.02.2016 olarak itibar edilmek üzere yapıldığının belirtilmesine karşın tesisin bu tarih itibariyle teslim alındığına dair dosyada herhangi bir belge bulunmamaktadır.

Dolayısıyla atık su tesisinin idareye teslimine kadar oluşacak giderlerden davacı yüklenici sorumludur. Atık su tesisinin devreye alınması sonucu kullanılan elektrik enerjisine ilişkin düzenlenen faturalarda reaktif enerji cezası bulunduğu ve bu şekilde faturalandırma yapıldığı görülmektedir.

Reaktif enerji ceza bedelinin maruz kalınmaması için kullanıcıların çektikleri yüke uygun güçte kompanzasyon panosunun yapılması ve ihtiyaca göre bu panonun tasarlanarak belirli aralıklarla kontrollerinin yapılmasının gerektiği, davacı yüklenicinin sorumlu olduğu dönemde düzenlenen elektrik faturalarındaki bu reaktif ceza bedelinin tahakkuk etmemesi yönünde gerekli tedbirlerin alınmadığı ve bu itibarla bu cezai bedellerin davacı yüklenicinin hakedişinden kesilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,

ancak davacının hakedişinden kesilen 2017/7 ve 2017/8 dönemine ait faturalardaki reaktif enerji bedelleri toplamı olan 6.080,12 TL ise, geçici kabul tutanağının onaylandığı tarihten sonraki dönemlere ait olup, bu miktarın davacının hakedişinden kesilmesinin yerinde olmadığı, ayrıca davacı yüklenici adına aboneliği bulunan şantiyeye ilişkin tahakkuk eden 4.135,33 TL elektrik tüketim bedelinin ise davalı iş sahibinden talep edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece bilirkişi raporuna atıf yapılmak suretiyle hüküm kurulmuş ise de; dairemizce yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 6.080,12 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve davacının fazlaya ilişkin isteminin reddi yönünde yerel mahkemece kurulan hüküm yerindedir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.