İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/657 K.2023/2273

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.02.2021 tarihli, 2019/188 Esas ve 2021/69 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... A.Ş.'nin (... ) yetkili bayisi olduğunu, davalının İzmir ... ... Göleti Yapım İşi isimli ... ... Göleti adresindeki şantiye sahasına müvekkili tarafından beton dökümü işi yapıldığını, yapılan iş karşılığı kesilen faturaların davalı tarafa tebliğ edildiğini, süresi içerisinde herhangi bir itirazın da söz konusu olmadığını, ancak davalı tarafından.

04.12.2018 fatura tarihli 16.567,20 TL bedelli, 06.12.2018 fatura tarihli 15.823,80 TL bedelli, 08.12.2018 fatura tarihli 1.911,60 TL bedelli, 13.12.2018 fatura tarihli 637,20 TL bedelli, 15.12.2018 fatura tarihli 7.221,60 TL bedelli, 17.12.2018 fatura tarihli 863,00 TL bedelli, 19.12.2018 fatura tarihli 6.372,00 TL bedelli, 21.12.2018 fatura tarihli 4.035,60 TL bedelli olmak üzere toplam 53.432,70 TL fatura bedelini ödemediğini, ticari uyuşmazlıklarda dava açma şartı olan arabuluculuk kanun yoluna başvurulduğunu, ancak anlaşma sağlanamadığını ileri sürerek, fazlaya dair tüm hakları ile başkaca dava hakları saklı kalmak kaydı ile;

toplam 53.432,70 TL faturadan kaynaklı alacağın ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirketin ... Müdürlüğü'nden "İzmir ... ... Gölet İnşaası” isimli işi ihale suretiyle aldığını, sözleşme imzalayarak bahsi geçen inşaat işinin yüklenicisi olduğunu, davalı müvekkili şirketin bu inşaatta kullanılması gereken hazır betonu temin için farklı firmalarla görüşmeler yaptığını, teklifler aldığını, nihayetinde ...

A.Ş. yetkili bayisi olan davacı ile 18.08.2018 tarihinde sözleşme imzaladığını, gölet inşaası için aralarında sözleşme şartlarına göre davacı ... 'den 30/37 C vasıflı takribi 1.700,00 m³ hazır beton satın alındığını ve işin doğası gereği bu hazır betonun ... ... Göleti adresindeki şantiye sahasında dökülmek suretiyle kullanıldığını, iş sahibi ...

Müdürlüğü'nden yaptıkları iş karşılığında hakediş ödemesi talep edildiğinde mevzuat gereğince kontrol heyeti tarafından tüm imalatlar ve ihtarnameye konu betonların da kontrol edildiğini, bu amaçla kurum tarafından incelenen numunelerin 7 gün ve 28 gün standartlarına uymaması üzerine karot yöntemiyle beton örnekleri alındığını, kurum nezdinde laboratuvar ortamında kırım testine tabi tutulduğunu, bu testler neticesinde iş sahibi kurumun 15.02.2019 tarih ve 111551 sayılı yazısı ile betonun sözleşmedeki ve davacının faturalarındaki vasıfları ve teknik özellikleri taşımadığını, daha düşük kalitede olduğunun tespit edildiğini,

bu yazının tebliği üzerine müvekkili şirketçe hemen kuruma itiraz niteliğindeki 18.02.2019 tarih ve 60830 sayılı dilekçe ile müracaat edilerek yeniden numune alınmasını ve kırım testi yapılmasının talep edildiğini, bu gelişmeler neticesinde davacı tarafından imal edilip satılan hazır betonun taşıması gereken teknik özelliklere sahip olmadığının iş sahibi kurum tarafından ısrarla belirtildiğinden ticari itibarının zedelendiğini, şirketin hakediş alamadığını ve her geçen gün artan düzeyde zarar ettiğini,

yine söz konusu işin kamu ihalesi olması nedeniyle ihale mevzuatından kaynaklanan her türlü yaptırıma uğrama riski ile de karşı karşıya bırakıldığını, bunun üzerine Karşıyaka 7. Noterliği'nin 19.02.2019 tarih ve 02442 yevmiye numaralı ihtarı keşide edilerek,

kurumun iddiları ve yazılı tebliği karşısında öncelikle bu durum netleşinceye kadar cari hesap borcunun ödenmemesini hapis hakkı kullanmak sureti ile durdurduklarını, taraflarınca imal edilip satışı yapılan hazır betona ilişkin gizli ayıp ihbarında bulunulduğunu, ihbarın tebliğinden itibaren 5(beş) gün içerisinde müvekkili şirkete teknik ve hukuki destek vererek iş sahibi kurum nezdinde ayıp iddiasının çürütülmesi hususunda harekete geçilmesini,

yine aynı sürede gerekli yasal cevaplarını ve delillerini hazırlayarak kuruma teslim edilmek üzere müvekkili şirkete ulaştırmasını aksi takdirde iş sahibi kurum tarafından aleyhlerine olan bu husus nedeniyle uygulanacak her türlü yaptırım nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zararların taraflarınca tahsilinin talep edileceğini, yine bu güne kadar ayıp iddiasına dayalı olarak ödenmeyen hakediş alacaklarını alamamaktan kaynaklanan zararlarının ayrıca tahsilinin talep edileceğini, sair ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını,

ayrıca sarfına sebep olunacak yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin taraflarınca ayrıca talep ve tahsil olunacağı hususunun ihtar ve ihbar olunduğunu, söz konusu ihtar ve ihbara cevap olarak davacı tarafın Karşıyaka 4. Noterliği'nin 18.03.2019 tarihli ihbarı ile gizli ayıbı kabul etmediklerini beyan ettiklerini, son olarak kuruma itiraz niteliğindeki 18.02.2019 tarih ve 60830 sayılı dilekçe ile yeniden numune alınması ve kırım testi yapılması talebini içerir dilekçenin kurumun cevaben tanzim ettiği 27.02.2019 tarih ve 142214 sayılı yazılarıyla reddedildiğini,

ihtarda da belirtildiği üzere davacının ayıplı mal satması sebebi ile müvekkili şirketin büyük oranda maddi ve manevi zarara uğradığını, kurum tarafından hakedişleri ödenmediğini ve ayrıca hem piyasada hem de kurum nezdinde ticari itibarının zarar gördüğünü ileri sürerek satılan betonların ayıplı olmasından doğan maddi ve manevi zararları dava etme hakları saklı kalmak kaydıyla kurum kayıtları ve ihtarnameyle sabit olan gizli ayıp define dayalı savunmalar ışığında davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan ...A.Ş. vekili, müvekkil şirket tarafından üretilen betonun mevzuatın aradığı şartları taşımadığı iddiasının yerinde olmadığını, müvekkili şirketin Torbalı Tesislerinden İzmir ... ... Göleti şantiyesine müvekkili şirketin bayisi olan ...

Şti. aracılığıyla beton sevkiyatı gerçekleştirildiğini, müşteri olan davalının talebi dikkate alınarak sipariş verdiği beton cinsi üretilmek suretiyle sevkiyatın yapıldığını, davalıya ait şantiyeye yapılan beton dökümünün tamamında müvekkili şirketin teknik personelinin de gelerek dökümü yapılan betonlardan ve betonu getiren araçlardan aynı anda 15x15x15 cm'lik küp numuneler alındığını, 24 saat şantiyede beklettikten sonra müvekkilinin şirket tesisine getirilerek tüm numunelerin kırım gününe kadar standartlara uygun şekilde saklandığını,

firmalarınca alınan numunelerin kırımının davalı gözetiminde yapılması teklif edilmiş olmasına rağmen davalının beton numunelerinin kırımına eşlik etmediğini, karot sonucu sadece beton kalitesini değil işçilik kalitesini de belirlediğini, ... tarafından alınan numunelere ilişkin kırım testlerinin yapılması sırasında müvekkili ... personelinin de çağrılmadığını, müvekkili şirketin personeli tarafından alınan numunelerde yapılan tüm testlerin sonuçlarının mevzuatın aradığı sonuçlara uygun çıktığını, bu yönde hazır beton konusunda uzman bilirkişilerce yapılacak inceleme sonucu iddialarının doğruluğunun ortaya çıkacağını,

eldeki davanın müvekkili şirkete ihbar edilmesinin de yerinde olmadığını beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "her ne kadar davacı 53.432,70 TL faturadan kaynaklı alacağı bulunduğunu bunun ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilmesini talep etmiş ise de, alınan bilirkişi raporu ... ' den gelen yazı cevapları ile taraflar arasında İzmir ... ... Gölet İnşaası şantiyesinde beton dökümü işi için anlaşıldığı, bilirkişi raporu ile de belirlendiği üzere beton dayanımlarının standartları karşılamadığı bunun sebebinin beton imalatı aşamasından kaynaklandığı bu nedenle ... 'nin de davalıya bu nedenlere dayanarak eksik ödeme yaptığı anlaşıldığından davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; teknik, özel bilgi ve uzmanlık alanı gerektiren konu olması sebebiyle hazır beton konusunda uzman olan ve hazır beton birliği tarafından oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerekirken tek bir bilirkişiden rapor alındığını, bu yöne ilişkin itirazlarının mahkemece karşılanmadığını, ayrıca sadece ... tarafından yapılmış olan tespit ve değerlendirmelere ilişkin belgeler bilirkişi tarafından incelenmek suretiyle ve dava dışı ... tarafından yapılan tespitlere katıldığı yönünde kanaat bildirerek hazırlanan raporun eksik ve hatalı olduğunu, hükme ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararı, dayanılan deliller ve karardaki gerekçe itibari ile usul ve yasaya uygun olup, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.

İddia olunan sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarih ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

TBK'nun 480.maddesinde;"Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir."

TBK'nun 481. maddesinde;"Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir."

Hükümleri düzenlenmiştir.

18.08.2018 tarihli sözleşme başlıklı belgenin incelenmesinde; satıcı firmanın ... Şti., müşterinin .... Şti. olduğu, C/30 cinsi betonun m³'ü 140,00 TL'den alınması hususunun kararlaştırıldığı, pompalama bedelinin 38'lik olması halinde m³'nün 18,00 TL, 47'lik olması halinde ise m³'nün 22,00 TL olacağı, KDV bedelinin fiyata dahil olmadığı, brüt ve katıksız betonlarda bir üst sınıf fiyatının uygulanacağı 04.10.2018 tarihi itibariyle fiyat sabitliği yapılacağı yönünde anlaşma yapıldığı görülmüştür.

Somut olayda; davacı yüklenici olup, davalı asıl yüklenicidir.

Davalı asıl yüklenicinin dava dışı işveren olan ... 'nin İzmir ... İlçesindeki ... Göleti inşaatının yapımını üstlendiği ve bu inşaatta kullanılacak olan C/30 cinsi betonun davacı yükleniciden teminine dair aralarında 18.08.2018 tarihli sözleşme imzalandığı sabittir.

Davacı 18.08.2018 tarihli sözleşme kapsamında davalının talep ettiği hazır betonu göndermiş olmasına rağmen bu yönde düzenlenmiş olan fatura bedellerinin davalı tarafından ödenmediğini iddia etmektedir.

Davalı ise; dava dışı işveren olan ... 'nin ... Göleti inşaatı nedeniyle dökülen betonların kalite kontrol işlemini yaptığını, bu yönde standartlara uygun şekilde karot örnekleri almak suretiyle laboratuvar ortamında deney ve testlerinin yapılması sonucu gölet inşaatında kullanılan betonun C/30 standardında olmayıp daha düşük standartta olduğunun tespit edildiğini, bu durumun kendilerine bildirilmesi üzerine derhal gizli ayıp niteliğinde bulunan bu hususu davacıya ihtarname ile bildirildiğini, davacının ayıplı hazır beton göndermiş olması nedeniyle iş sahibi ... 'den hakedişlerini alamadıklarını ve cezaya maruz kaldıklarını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında tarafların bildirdiği bir kısım delillerin toplandığı, ... Müdürlüğünden yapılan kırım ve laboratuvar sonuçlarına ilişkin belgeler getirtilmek suretiyle dosyanın inşaat bilirkişiye tevdi edilerek yine dosya üzerinden rapor alındığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davalı asıl yüklenicinin gölet inşaatına dökülen betona ilişkin olarak dava dışı ... teknik elemanlarınca betonun standartlara uygun olup olmadığı yönünde yaptıkları araştırmalar ile deney sonuçlarına ilişkin belgelerin dosyaya getirtildiği, ancak ihbar olunan ve hazır beton üretimini yapan ... A.Ş. yetkililerince gölet inşaatına dökülmek üzere gönderilen hazır betondan almış oldukları numuneler gereğince dava dışı firma tarafından yapılan deney raporlarının dosyaya celbinin sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, mahkemece davacı yüklenici tarafından davalı asıl yüklenicinin talebi üzerine, yüklenicinin yapımını üstlendiği ... ... Göleti inşaatı nedeniyle aralarında imzalanan 18.08.2018 tarihli sözleşme kapsamında gönderilen hazır betonun ayıplı olup olmadığının tespiti bakımından öncelikle hazır beton imalatı konusunda uzman 3 kişiden oluşan bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle ...

Gölet inşaatının yapıldığı yerde keşif yapılması sağlanarak, mümkünse davacı tarafından gönderilen hazır betonun döküldüğü kısımdan uzman bilirkişiler marifetiyle karot örnekleri alınarak gerekli deneyler yapıldıktan sonra dava dışı ...'nin teknik elemanlarınca yapılan deney sonuçları ve yine ihbar olunan hazır beton üreticisi olan şirket tarafından yapılan deney sonuçları da karşılaştırılmak suretiyle taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirlenen nitelikte hazır betonun davacı tarafından gönderilip gönderilmediği,

gönderilen hazır betonun standartlara uygun olup olmadığı yönünde denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.