İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/729 K.2023/1858

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2021 tarihli, 2020/173 Esas ve 2021/126 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında müvekkiline ait iş yerinde bulunan iki adet yapıya tabela yapılması ve montajı hususunda 26.550,00 TL karşılığında anlaşma sağlandığını, bedelin müvekkili tarafından 06.09.2019 tarihinde 10.000,00 TL, 16.09.2019 tarihinde 15.000,00 TL ve 30.09.2019 tarihinde 1.550,00 TL olarak eksiksiz ödendiğini, davalının anlaşma gereği Eylül 2019'da tabelaları hazırlayarak müvekkiline ait iş yerinin çatısına montajını gerçekleştirdiğini, ancak tabelaların yapılmasının üzerinden 2,5-3 ay gibi kısa bir süre geçmesini müteakip önce tabelaların bazı harflerinin düştüğünü,

akabinde düşen harfler onarılmışsa da yılbaşından önce rüzgarın da etkisiyle yapılardan birinin üzerinde bulunan tabelanın monte edildiği platform ile birlikte yerinden çıktığını, profil demirin bükülmek suretiyle kullanılamaz hale geldiğini, tabelaların hasar aldığının whatsapp mesaj yolu ile ve Karşıyaka 5. Noterliğinin 06.01.2020 tarih ve 509 yevmiye numaralı ihtarı ile davalıya bildirildiğini, davalının ayıpları kabul etmemesi üzerine Manisa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/2 değişik iş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yapıldığını,

bilirkişi incelemesinde tabelaların ayıplı olarak imal ve montaj işlemlerinin yapıldığının tespit edildiğini, tabelaların mevcut halleri ile kullanılamaz durumda olduğunu, müvekkilinin sözleşmeden dönme hakkını kullandığını ileri sürerek, müvekkili tarafından ödenen 26.550,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili ile davacı şirket arasında iki adet tabela yapımı (12.500,00 TL + KDV), karşı binadan kutu harf söküm ve montajı (3.000,00 TL + KDV) ve bina etrafına çepeçevre 160 metre uzunluğunda pleksi kutu led şerit yapımı (9.000,00 TL + KDV) konusunda anlaştıklarını, tabelalara ilişkin çizimlerin davacı yanca yapılıp/yaptırılıp müvekkiline gönderildiğini, müvekkilinin de davacının talep ve talimatı doğrultusunda tabelaların imalat ve montajını yaptığını, müvekkiline gönderilen tasarımın aynısının imal edildiğini, müvekkiline gösterildiği şekilde montajının yapıldığını,

her ne kadar tabelaya arka destek yapılmadığı belirtilmiş ise de tabelanın arka tarafında zeminin sac ile kaplı olması nedeniyle mukavemeti bulunmayan bir tabana destek monte edilmesinin teknik olarak hatalı olacağını, tüm olasılıkların davacıya bildirildiğini, farklı bir sistemle montajın gerçekleşmesi halinde fiyatın farklı olacağının da davacıya bildirildiğini, davacının tabelanın tasarıma uygun yapılmasını, başka masraf çıkarılmamasını istediğini, tabelanın monte edildiği betonun kırıldığını, buna müvekkilinin yapacağı hiçbir şeyin bulunmadığını,

davacının 26.550,00 TL tutarındaki fatura bedelinin tamamını talep etmesinin mümkün olmadığını, bu bedelin tamamının tabelalar için olmadığını, müvekkiline ödenen bedel içinde karşı binadan kutu harf söküm ve montajı (3.000,00 TL + KDV) ve bina etrafına çepeçevre 160 metre uzunluğunda pleksi kutu led şerit yapımı (9.000,00 TL + KDV) işlerinin bedelinin de bulunduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere davacının en fazla 12.500,00 TL için talepte bulunabileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, gerçeğe ve hukuka uygun görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporlarıyla da belirtiği üzere; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, bu ilişki kapsamında yerleştirilen tabelanın ayıplı olduğu, ayıbın giderilmesi için gerekli olan masrafın 15.000,00 TL olması karşısında TBK md 471 uyarınca davacının bedelden indirim isteyebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 15.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline, alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından imalat ve montajı yapılan tabelaların davacı şirketin istek ve talimatları doğrultusunda yapıldığını, davacının müvekkiline bildirdiği malzemeden, müvekkiline gönderilen tasarımın aynısının imal edildiğini ve davacı yanca müvekkiline gösterildiği şekilde montajının yapıldığını, bu nedenle müvekkiline kusur yükletilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin tüm olasılıkları davacıya bildirdiğini, farklı bir malzeme ve tasarım ile tabelaların yapılması gerektiğini söylediğini, ancak davacının mevcut tasarım ve imalatta ısrarcı olduğunu,

bu nedenle tabelanın monte edildiği betonun kırıldığını, bu durumun müvekkilinden kaynaklanmadığını, müvekkilinin tüm olasılıkları bildirdiğine ve farklı önerilerde bulunduğuna ilişkin bildirdikleri tanıkları ... dinlenilmeksizin hüküm tesis edildiğini, bu tanığın müvekkilinin işlerini takip eden, davacı yanca birebir muhatap olan kişi olduğunu, tanık deliline dayanmalarına ve tanık isim adresini bildirmelerine karşın tanıkları dinlenilmeksizin eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesine karşın reddedilen miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmemesinin de hatalı olduğunu,

diğer yandan arabuluculuk ücretinin kabul ret oranına göre tahsiline karar verilmesi gerekirken tamamının müvekkilinden tahsiline karar verilmesinin de hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davacı vekili tarafından istinafa cevap dilekçesi ibraz edilmemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalat nedeniyle sözleşmeden dönülerek ödenen bedelin iadesi isteğine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Somut olayda; taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. İhtilaf, sözleşme konusu tabelaların imalat ve montajının ayıplı ifa edilip edilmediği, bu tabelaların imalat ve montajının iş sahibinin talimatları doğrultusunda gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve davalı yüklenici tarafından TBK'nın 472/3 maddesi gereğince genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.

Eser sözleşmesi “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” tam iki taraflı bir sözleşme olup, yüklenicinin eseri üretip teslim etme ana borcuna bağlı yan borçlarından biri de genel ihbar (uyarı) borcudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 472/3 maddesinde, “Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır” hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici, yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir.

Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur.

Somut olaya dönüldüğünde, akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici iş sahibine derhal haber vermeye mecbur olduğundan, yüklenici bu durumu iş sahibine genel ihbar yükümlülüğü kapsamında bildirmelidir. Yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse doğacak sonuçlardan kurtulamaz. Davalı yüklenici, dosya kapsamında genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiğine yönelik iddiası bakımından tanık deliline dayanmış ve ...'ı tanık olarak göstermiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 240. maddesinde tanık listesi sunulması hususundan, 243. maddesinde ise, tanık listesi için kesin süre verilmesi hususundan bahsedilmekle birlikte, tanık listesi sunulması için kesin sürenin hangi aşamada verileceğine ilişkin, kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak, Kanunun 140/1. ve 320/2. maddelerinde, ön inceleme aşamasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tek tek tespit edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konularının tespit edilmesinden önceki bir aşamada, tarafların tanık listesi sunmalarını beklemek doğru değildir.

Bu halde, tanık deliline dayanmış ve fakat tanık listesi sunmamış tarafa, tanık listesi sunması için kesin sürenin ön inceleme sonunda verilmesi gereklidir.(Yargıtay 22.Hukuk Dairesi'nin 29.05.2018 tarih, 2015/32511 esas ve 2018/13368 karar sayılı ilamı)

07.07.2020 tarihli ön inceleme duruşmasında tanık listesi sunması için davalı tarafa süre verilmemiş, 20.02.2021 tarihinde davalı vekili tanık listesi sunduğu halde tanık dinlenilmeksizin karar verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 472/3. maddesi uyarınca ihbar mükellefiyetinin bulunduğu hususu ile bunun süresinde yerine getirilip getirilmediği mahkemece tartışılmamıştır. Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda davalı tarafa tanık listesini ibraz etmesi için verilen kesin nitelikte süre bulunmadığına göre davalı iddialarının ispatı açısından tanık dinlenmesi mümkün olduğu halde, davalı tarafın tanığı dinlenilmeksizin sonuca gidilmesi doğru değildir.

Tanık delili ile de iddianın ispatlanamaması halinde, süresinde ibraz edilen cevap dilekçesinde davalı açıkça yemin deliline dayanmıştır. Davalının yemin deliline dayanması halinde mahkemenin davalıya bu hakkını hatırlatması gerekmektedir.

Kabule göre; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğinden davanın reddedilen kısmına göre davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ilgili hükümlerine göre vekalet ücretine hükmolunması gerekirken bu hususun göz ardı edilmesi de doğru görülmemiştir.

Yine kabule göre; 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 11,12,13 ve 14. fıkraları;

“(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar zorunlu arabuluculuk kapsamında arabulucuk faaliyetinde bulundukları, tarafların ilk toplantıya katıldıkları ve sonunda anlaşamadıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda arabuluculuk ücretinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de; yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca arabuluculuk gideri yargılama gideri olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yargılama giderlerinden sorumluluk başlıklı 326. maddesinin 2. fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, Mahkemece yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırması gerekmektedir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği dikkate alındığında, belirtilen arabulucuk giderinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılması gerekli iken yazılı şekilde tamamından davalının sorumlu tutulması da hatalıdır.

O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.