İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/789 K.2022/1791

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.01.2021 tarih 2020/613 E - 2021/14 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirketin ..., ..., ..., ... çevresinde elektrik hatlarının arıza, bakım ve onarım işlerini hizmet alım yolu ile üstlenerek bu yönde faaliyetini sürdürdüğünü, "... .... - .... - ... - ... Arıza Onarım Bakım İşleri"nin hizmet alımı yolu ile ihaleten hizmet alımı sözleşmesi ile ... A.Ş'den alındığını, bu sözleşmeye istinaden ...

Bankası'na ait 30.03.2010 tarihli 630164 nolu teminat mektubunun verildiğini, sözleşmeye binaen müvekkili şirketin tüm taahhütlerini yerine getirdiği ve mektubun iade koşullarının oluştuğu halde teminat mektubunun iadesi ile ilgili defalarca yazılı ve sözlü talep edilmesine rağmen teminat mektubunun iade edilmediğini, aralarındaki sözleşmenin 12.4.1. maddesinin "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra;

alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı yükleniciye iade edilecektir." şeklinde düzenlendiğini, sözleşme konusu onarım işine ait müvekkili şirketin herhangi bir borcunun olmadığını, geçici ve kesin kabul 07.12.2012 tarihinde yapıldığından garanti süresinin dolduğunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan ilişiksizlik belgesinin davalı kuruma sunulduğunu, 07.01.2013,

25.03.2013 ve 06.06.2014 tarihlerinde müvekkili şirket tarafından davalı kuruma yazılan dilekçelerle ve Rize 2. Noterliği'nin 04.11.2014 tarih 09837 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile teminat mektubunun iadesinin davalıdan istenildiğini, davalının teminat mektubunu ısrarla iade etmediğini, davacı şirketin ".... numaralı .... - ... - ... - ...

Arıza Onarım Bakım İşi"ni ihaleyi yeni kazanan ....Şti'ye 20.09.2012 tarihinde devrettiğini, bu işte çalışan personellerinin tüm yasal haklarının ödendiğini, tüm maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığını, çalışan işçilerin iş akitlerinin feshedilmediğini, kendilerinin aynı işin devamında yeni taşeron firma ile çalışmaya devam ettiklerini, personellerin bütün özlük haklarının İş Kanunu'nun 6. maddesine ve Borçlar Kanunu'nun 428. maddesine göre işi devir alan yeni taşeron firmaya geçtiğini, gerek İş Kanunu'nun 6. maddesi,

gerekse Borçlar Kanunu'nun 428. maddesinden kaynaklanan müvekkili şirketin sorumlu olduğu iki yıllık yasal sürenin dolduğunu ileri sürerek, ... Bankası'na ait 30.03.2010 tarihli 630164 nolu 208.800,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun iadesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, davacı yüklenicinin yapmış olduğu hizmet alım sözleşmesini İş Kanunu ve BK hükümlerine göre sonlandırması gerektiğini, işçi alacaklarının tamamen ödenmesi gerektiğini, ödenmediği taktirde müvekkilinin sorumlu olduğundan bahisle teminat mektubunun iade şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ortaklığın davalı şirketten... ...-...-...-.... arıza onarım bakım işlerinin ihale ile alındığı, rapor kapsamına göre ihale konusu işip yapılıp bitirildiği, ihale kapsamında verilen teminat mektubunun iadesinin istenildiği,

davalı vekilinin ihale şartlarının gerçekleşmediğini, hatta çalışan işçiler yönünden sorumluluğun devam ettiğini belirtmiş ise de celp edilen kayıtlara göre 04.04.2016 tarihli raporun 5. sayfası 2. paragrafına göre ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'in dava konusu onarım hattında çalışmadıkları, bu sebeple bu onarım hattı için verilen teminat konusunda bu işçilerin durumunun etkili olamayacağı, dava konusu iş yapılıp bitirildiğinde ve söz konusu hat yönünden risk söz konusu olmadığından teminat mektubunun davacı ortaklığa iadesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile dava konusu ...

Bankasına ait 30.03.2010 tarihli 630164 nolu 208.800,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun davacı şirkete iadesine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının işçilerine işçilik haklarını ödemediğinin, işçiler tarafından da asıl işveren olduklarından müvekkili şirkete davanın yöneltildiğinin ortada olduğunu, teminat mektubunun bu nedenle iade edilmediğini, davacının hizmet alım işinin kabulünün de bu nedenle yapılmadığını, kabulün yapılabilmesi için çalışanların özlük haklarına ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiğini, istenen evraklardan kıdem tazminatı ödendiğine dair banka dekontlarının, yıllık izin bordro/dekontların, ibranamelerin tamamlanmadığını, yani işçilerin özlük haklarının ödenmediğini,

işçilik alacaklarının ödenmemesi üzerine davacının çalışanları tarafından İş Mahkemelerine davalar açıldığını, bir kısmının aleyhlerine sonuçlandığını, bir kısmının devam ettiğini, davacının ihale bitimi nedeniyle doğan ve müvekkili şirket tarafından hak edişlere dahil edilerek ödenen personel kıdem tazminatlarını ve sair işçilik alacaklarını çalışanlara ödemeyerek yükümlülüğünü yerine getirmediğini istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının bahsettiği işçilerin müvekkili ortaklık bünyesinde dava konusu işle ilgili olarak hiçbir zaman çalışmadıklarını, dava konusu teminat mektubunun verildiği iş olan "... - ... - ... - ... Arıza Bakım Onarım İşi" değil, bilakis "... Arıza Onarım Bakım İşi" kapsamında tamamen ayrı bir tüzel kişilik olan ".... Şti" bünyesinde çalıştıklarını gösterir SGK kayıtlarının dosyada bulunduğunu belirterek, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, taraflar arasında imzalanan 31.03.2010 tarihli "... - ... - ...."da yapılacak "Elektrik Dağıtım Şebekelerinin Arıza Onarım ve Bakım İşleri İçin Teklif Birim Fiyatlı Hizmet Alım Sözleşmesi" kapsamında alınan 208.800,00 TL bedelli teminat mektubunun iadesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dava konusu AG - YG (OG) Elektrik Dağıtım Şebekelerinde Arıza Onarım ve Bakım İşleri İçin Teklif Birim Fiyatlı Hizmet Alımı Sözleşmesi'nin 31.03.2010 tarihinde davalı idare ile yükleniciler ....Şti temsilcisi ... ve ...'ın ayrı ayrı imzaları ile tanzim edildiği görülmüştür.

Dava ... Şirketi - ... ortaklığı adına açılmıştır.

Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520. maddesinde tanımlandığı üzere, adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin ortak bir amacı gerçekleştirmek için güçlerini ve araçlarını birleştirmeye sözleşme uyarınca söz verdikleri bir şahıs birliğidir.

Adi ortaklık gerçek kişiler arasında kurulabileceği gibi, bir veya daha çok kişi ile ticaret şirketi arasında da kurulabilir.İş ortaklığını teşkil eden şirketler arasındaki ilişki mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun'un 520 ve devamı maddelerinde tarifi yapılan adi ortaklıktan ibarettir. Adi şirketin (ortaklığın) hükmi şahsiyeti mevcut değildir.

Bu ortaklığın taraf olduğu sözleşmelerden doğan ihtilaflarda kural olarak adi ortaklığı oluşturan bütün ortakların birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Ortaklar davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir.

İş ortaklığı, adi ortaklık niteliğinde olup adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık sözleşmesi, yeni bir hukuki varlığa vücut vermez. Meydana gelen topluluğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneği yoktur. Ortaklık dava ve taraf ehliyetine sahip olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz. Ortaklığı ilgilendiren haklar ve borçlar bakımından bütün ortakların birlikte davacı ve davalı olarak katılmaları gerekir.

Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkanı yoktur.

(YHGK'nın 17.01.1990 gün E.13-457, K.2 sayılı kararı) Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa'nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur.

Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkân tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz.

Somut olayda; davanın ... Şirketi - ... ortaklığı adına açıldığı, dava dilekçesi ekindeki vekaletnamenin ... - ... Şirketi ortaklığını temsilen ... Şirketi adına şirket müdürü ... tarafından düzenlendiği, davalı idare ile aralarındaki sözleşmenin ise yükleniciler ....Şti temsilcisi .... ve ...'ın ayrı ayrı imzaları ile tanzim edildiği görülmüştür.

Dairemizin 2020/53 esas ve 2020/105 karar sayılı kararı ile, davacı ... Şirketi - ... ortaklığını teşkil edenlerin ayrı ayrı vekâletname ibraz etmeleri gerektiği, ancak somut olayda ... tarafından verilen usulüne uygun bir vekaletname bulunmadığı gerekçesiyle, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.01.2018 tarih 2015/283 esas ve 2018/74 karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizin kaldırma kararı sonrası devam eden yargılamada davacı vekili tarafından ... Şirketi adına düzenlenen vekaletname ile ... - ... Şirketi ortaklığını temsilen ... Şirketi adına şirket müdürü ... tarafından düzenlenen vekaletname dosyaya sunulmuş olup Dairemizin 2020/53 esas ve 2020/105 karar sayılı kararında belirtilen iş ortaklarından ... tarafından verilen usulüne uygun bir vekaletname bulunmamaktadır.

Bu nedenle Dairemizin kaldırma kararının gereği yerine getirilmeksizin Mahkemece karar verilmiştir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 02.05.2019 tarih, 2018/5724 esas ve 2019/2005 karar sayılı "Davacı taşeron Yükselen-Usaş iş ortaklığını teşkil eden şirketlerin ayrı ayrı vekâletname ibraz etmeleri gerektiğinden; davacı .... A.Ş.'nin temsilen şirket yetkilisinin Avukat ...'e verdiği usulüne uygun düzenlenmiş vekâletnamesinin ibraz ettirilmesi;" şeklindeki ve Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 29.09.2016 tarih, : 2016/277 esas ve 2016/4089 karar sayılı "İcra takibi ve dava ...

İş Ortaklığı tarafından ve bu adi ortaklık adına verilen vekâletnameye istinaden başlatılarak açılmış olup, adi ortaklığın hukuki varlığı mevcut olmakla birlikte tüzel kişiliği bulunmadığı, takip ve dava sadece adi ortaklık tarafından açılmış olup, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığından davacının aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır." şeklindeki ilamları dikkate alındığında; davacı ...

Şirketi - ... ortaklığını teşkil edenlerin ayrı ayrı vekâletname ibraz etmeleri gerektiğinden ancak somut olayda ... tarafından verilen usulüne uygun bir vekaletname bulunmadığından bu konudaki eksikliğin giderilmesi için mahkeme tarafından HMK'nın 77. maddesi gereğince kesin süre verilmesi, verilen süreye rağmen bu konudaki eksikliğin tamamlanmaması halinde ise adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca; davacı iş ortaklığını oluşturan ... Şti'nin ve ...'ın karar başlığında ayrı ayrı yazılması gerekirken tüzel kişiliği bulunmayan iş ortaklığının taraf olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir. Bu durumda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 maddeleri uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.