İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/833 K.2023/1964

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.01.2021 tarihli, 2016/1383 Esas ve 2021/21 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasındaki eser sözleşmesi ile davalının ... ili ... ilçesi "..." projesi kapsamında binaların cephe sistemlerinin üretim ve montaj işini yerine getirmeyi üstlendiğini, yüklenicinin 25.11.2013 tarihinde ölçümlerini alması üzerine tarafların işlerin teslim süresini 25.03.2014 olarak kararlaştırdıklarını, süresinde teslim edilmezse ayrıca 130.000,00 TL cezai şartın kararlaştırıldığını, yüklenicinin 25.03.2014 tarihinde işlerini bitirmediğini, Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığı ile yaptırılan delil tespitinde davalının işi sözleşme hükümlerine uygun yapmadığının anlaşıldığını,

yüklenicinin yaptığı işlerin yanlış olması nedeniyle tüm montajı yapılan ürünlerin söküldüğünü, bu işin başka yüklenici firmaya verilerek yaptırıldığını, yükleniciye sözleşmede kararlaştırıldığı gibi 450.000,00 TL ödeme yapıldığını, yüklenicinin üstlendiği edimi yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek,

müvekkili tarafından yükleniciye ödenen 450.000,00 TL'nin davacıya iadesi, müvekkilinin söküm işlerini yaparken harcadığı tutar olan 128.250,00 TL'nin davacıya iadesi, yüklenicinin edimini zamanında yapmaması ve eksik yapmasından doğan zararın ve cezai şartın bilirkişi raporundan sonra artırılmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davacı vekili 06.11.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile, dava değerini 262.000,00 TL'ye yükselterek bu miktarın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsili isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, davacının müvekkili ile tek eser sözleşmesi yapılmış gibi göstererek mahkemeyi yanılttığını, dava konusu eser sözleşmesi haricinde 26.08.2013 tarihinde imzalanan ve "net ölçüm aşamasına geldikten sonra iş 2 ay içerisinde teslim edilecektir." diye davacının diğer projesi olan ... ilçesi "... " projesinde çalışmaya başladıklarını, sözleşmenin süresinin tam ve kesin olarak belirlenmediğini, müvekkilinin borcu bulunmadığını, dava konusu projeyi müvekkilinin %98 bitirdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının eserdeki eksiklik ve ayıp sebebiyle tekraren üçüncü bir şirkete eksik ve ayıplı işleri yaptırmış olduğu, alınan bilirkişi raporlarına göre eksik ve ayıp iş bedelinin 262.000,00 TL olduğu, tarafların cari hesabına göre davalının, davacıdan 124.279,46 TL alacaklı olduğu,

iş tam ve eksiksiz yapılmış olması halinde davalının cari hesap alacağının davacıdan tahsilinin gerektiği ancak davalı yüklenmiş olduğu işi eksik ve ayıplı olarak yapmış olduğundan, eksik ve ayıplı iş bedeli 262.000,00 TL olduğundan, cari hesap alacağının eksik ve ayıplı iş bedelinden mahsubu ile davacı alacağının 137.720,54 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile eksik ve ayıplı iş bedeli (pencerelerin değişimi) sebebiyle 137.720,54 TL'nin 127.720,54 TL'sine 06.11.2020 ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ayıplı bir mal söz konusu idiyse bu durumun kanunda düzenlendiği şekilde ihbar edilmesi gerektiğini, bedel iadesi isteniyorsa neden ayıplı malların tesliminin yapılmadığının da açıklanması gerektiğini, bilirkişi raporları dikkate alındığında davanın reddi gerekirken kısmen kabul kararı verilmesinin hatalı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. Davacı vekili tarafından istinafa cevap dilekçesi ibraz edilmemiştir.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder.

Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerin yokluğu söz konusudur.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler 6098 sayılı TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 12.10.2013 tarihli eser sözleşmesi ile davacının ... ili ... ilçesinde bulunan "... " isimli projesinde bir kısım işlerin yapılması hususunda davalı ile anlaşma sağlanmıştır. İşin toplam bedeli KDV dahil 450.000,00 TL'dir. İş bedelinin tamamının ödenip ödenmediği hususu taraflar arasında ihtilaflıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesi gereğince kararlaştırılan işin yüklenici tarafından sözleşmeye uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, eksik ve ayıplı iş bulunup bulunmadığı, ayıplı iş bulunduğu taktirde iş sahibi tarafından ihbar yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği noktasındadır.

Eser sözleşmesinde ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan veya taraflarca ondan beklenen niteliklerin eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle olmaması gereken bozuklukların olması, ya da olması gereken bazı vasıfların bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.

Eksik iş ise, sözleşme ekleri ile fen ve tekniğine göre, ya da varsa proje ve şartnamesinde belirtilip yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser olarak ifade edilmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli, 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 tarih, 2019/1350 esas ve 2019/4613 karar sayılı ilamı)

Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalıdır.

Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder.

Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz.

Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359).

Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir.

Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir.

Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas ve 2019/3700 karar sayılı ilamı)

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda götürü bedelli sözleşme usulüne göre bilirkişi tarafından orantılama yapılmadığı gibi hangi işlerin eksik hangi işlerin ayıplı olduğu ve belirlenen ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususunda net bir değerlendirme yapılmamıştır.

Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplaması bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.