Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/1160 K.2021/1219

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekcesinde özetle; müvekkilinin, davalının ...,...

Etap TOKİ konutlarına, binder asfaltı temini, nakli, serimi, sıkıştırılması ve sair işler nedeniyle 1.626,65 tonluk asfalt dökümü işini ifa ettiğini, söz konusu iş karşılığında davalıya 14/03/2019 tarihli, 22699 numaralı 383.806,56-TL bedelli fatura düzenlediğini, bu faturadan davalının 55.678,77-TL borcu kaldığını, davalının Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına haksız itirazla takibi durdurduğunu, davacının ticari defterlerinin incelenmesi ile davalının bağlı bulunduğu vergi idaresinden 2019 yılı BA formlarının getirtilmesi halinde davacıdan hizmet aldığının ortaya çıkacağını,

ayrıca davacının vergi dairesinden BS formlarının getirtilmesi ile satışın gerçekleştiğinin görüleceğini ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve fer'ilerini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde, özetle; müvekkilinin ... İlçesi ... TOKİ İnşaatlarına ait çevre düzenlemesi ve asfalt işini alt taşeron sıfatı ile dava dışı ...

İnşaat'tan alarak üstlendiğini, bu kapsamda davacı ile asfalt dökümü işi yaptırmak üzere anlaştığını ve davacı firmaya 30.000 m2 civarında asfalt döküm ve serim işini malzemeli ve işçilikli olmak üzere yaptırdığını, yaptığı bu işlerin tamamı için ödemelerini yaptığını, 2.500.000,00-TL civarında ödeme yaptığını, davaya konu son fatura bedelinden ise bir miktar ödeme yapıldığını, davacının yapmış olduğu işin anlaşmaya ve işin tekniğine uygun tamamlanmadığını, yaklaşık 560m2 bir alana alt binder uygulaması yaparken bu alanın üzerine aşınma tabakası atması gerekirken bunu yapmayarak tekrar bir binder tabakası attığını,

eksik imalat sebebi ile maddi menfaat sağladığını, bu ayıplı ifanın davalı tarafından davacının e-mail adresine bildirildiğini, ayrıca defalarca ayıbın giderilmesinin istenildiğini, ancak davacının imalatı düzeltmediğini ve sürekli para talebinde bulunduğunu, bu nedenle davacıya ödeme yapılmadığını, davalının eksik ve ayıplı ifa bedelini mahsup etme hakkını kullanarak ödeme yapmadığını savunarak, davacı tarafın, takibin %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece;"..

09/03/2021 tarihli ara kararı ile, takibe konu faturada yazılı aşınma asfalt serme işinin, 560 m2 alanda davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, ayıplı ve eksik olarak gerçekleştirilen asfalt bulunması halinde işin tamamlandığı yıl olan 2019 yılı itibariyle mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedelinin ne kadar olduğu husunda mahallinde keşif yapılarak rapor aldırılmasına karar verilmiş ve eksik masrafın mahkeme veznesine yatırılması hususunda davalı vekiline 2 haftalık kesin süre verilerek,

kesin süre içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde keşif yapılarak rapor alınması delilinden vazgeçmiş sayılacağının ve mevcut delil durumuna göre bir karar verileceği hususunda ihtaratlı tebligat çıkarılmasına rağmen, süresi içerisinde davalı vekili tarafından delil avansı yatırılmadığından keşif yapılamamış olup, davalının HMK'nın 324.maddesi gereğince keşif ve bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş sayılacağı anlaşıldığından, davacı tarafından işin eksik ve ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı,

yapıldı ise eksik ve ayıp giderim bedelinin ne kadar olduğu tespit edilememiştir. .. taraflara ticari defter ve kayıtların sunulması için kesin süre verilmiş olup süresi içerisinde Mahkememize sunulan davacı tarafının ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi inceleme sonucu düzenlenen rapora göre davacı taraf, davalıdan 55.678,77-TL alacaklı olduğu iddiasını kendi defterleri ile ispat etmiştir.

Davalı taraf, defter ve kayıtlarını sunmayarak davacının ticari defter ve kayıtlarının HMK'nın 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacının incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle davacının kendi ticari defter kayıtları ile alacağının varlığını ispatladığı anlaşıldığından davacının davasının bilirkişi raporu doğrultusunda asıl alacak yönünden kabulüne, itirazın kısmen iptali ile takibin 55.678,77 TL asıl alacak üzerinden devamına, davalının takipten önce temerrüde düşürüldüğüne dair herhangi bir delil sunulmamış olması nedeni ile davacının faiz talebinin reddine,

itiraza konu takip faturaya dayandırılmış olup davalı bu miktar borçlu olduğunu kendi ticari defterleri ile bilebilecek durumda olduğundan alacağın likit olduğu gözetilerek İİK 67/2 maddesi gereği hüküm altına alınan alacağın % 20' si oranında icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %9 oranında yasal faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.Karara karşı davalı Şirket vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; davacı Şirketin, müvekkili Şirketin taşeron sıfatı ile aldığı işi yaptığını, yaklaşık 560 m² bir alanda, işin tekniğine uygun ve gereği gibi alt binder tabakasına aşınma tabakası ataması gerekirken bunu yapmadığını, bakiye ve davaya konu edilen alacağın çok üzerinde bir miktarda haksız kazanç elde ettiğini, eksik ve ayıplı ifanın bedelinin istenen alacağın en az 2 katı olduğunu, mahkemenin bu ayıplı ifayı ve dolayısı ile satış bedelinden tenkisi gereken miktarı tespit ile bedelden indirmesi ve bakiye alacak var ise hesaplama yapmasının hukuki zorunluluk olduğunu,

gerekçe olarak keşif masrafı yatırılmadığından bu bedelin hesaplanamadığının belirtildiğini, işin tesliminin üzerinden çok süre geçtiği için keşif yolu ile bu hususun tespiti bu aşamada imkansız olduğundan keşif bedelini usul ekonomisi açısından yatırmadıklarını, ancak bu hususun ihale makamından alınacak bilgi ile değerlendirilebileceğini, keşfin ayıbın varlığına dair olup ayıbın varlığının diğer delillerle ispat edildiğini, alanın ve ayıplı ifanın birim olarak miktarı belli olduğuna göre bu miktarın hesaplanmasının keşif sonucuna bağlı olmadığını,

dolayısı ile mahkemece 560 m² alana uygulanacak aşınma tabakasının miktarının bedelinin keşif yapılmadan da hesaplanabileceğini, mahkeme gerekçesinin yanlış olduğunu, davacının alacağı likit olmayıp ihtilaflı ve yargılamayı gerektirdiğini, ayıplı ifanın bile araştırmaya muhtaç olduğunu, icra inkar tazminatının da haksız olduğunu beyanla kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava, davacı tarafından eser sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağına dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalının süresinde itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.Taraflar arasındaki hukuki ilişki, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.

Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmayıp, sözlü olarak anlaşmaya varıldığı hususunda bir ihtilaf yoktur. İhtilaf iş bedelinde, eksik ve ayıplı ifa bulunup bulunmadığı ve davacının icra takibine konu ettiği miktarda alacağı bulunup bulunmadığı hususundadır.Kayseri Genel İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyasında alacaklı ... İnş. Taah. Ve Pertol Ürünleri, borçlu ... San.v e Tic. Ltd.

Şti.aleyhine 55.678,77-TL fatura alacağı ve 2.704,62-TL faiz olmak üzere toplam 58.383,39-TL üzerinden takip başlatılmış, ödeme emri borçluya 11/10/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, borçlu 18/10/2019 tarihinde borca ve ferilerine itiraz etmiş ve takip durmuştur.Davacı takibe ve davaya konu bir adet faturadan doğan alacağının bir kısmının ödenmediğini, davalıların takibe itirazlarının haksız olduğunu iddia ederek itirazı iptalini istemiş, davalı ise alt yüklenici olarak davacıya verilen işin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, ayıplı ifa nedeniyle faturalardan bakiye kalan kısmın ödenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkemece,

davalının keşif avansını yatırmaması nedeniyle keşif icra edilemediği ve davacının sunduğu ticari defterlere göre davacı alacağının varlığına hükmedildiği görülmektedir.TBK'nın 474.

Maddesine göre; iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. TBK'nın 477.

Maddesine göre; eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur, ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re'sen gözetilmesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re'sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def'i olarak ileri sürmesi gerekir.

Ayrıca, eksikler yönünden ise ayıp ihbarına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür. Somut olayda davalı işin ayıplı olduğunu savunmuş, davacı yüklenici ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına ilişkin def'i ileri sürmüş, davalı tanıkları, ayıp ihbarının davacıya yapıldığını beyan etmişlerdir. Ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delili ile kanıtlanması mümkündür.

Yapılan işin ayıplı olduğu iddiasında bulunan davalı, yükleniciye ayıp ihbarında bulunduğuna dair tanık dinletmiş olup bu hususun değerlendirilmesi ile, yapılan işteki davalı tarafından iddia olunun ayıpların gizli veya açık ayıp olup olmadığı ve süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı, eksik ve ayıplı işlerin işin tamamına oranı yönünden keşif ve değerlendirme yapılması gerekmektedir.

İddia olunan alacağı ispat yükü davacı üzerinde olduğuna göre keşif giderlerinin ara karar ile davalıya yüklenmesi ve ara karar gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle keşif yapılmaksızın davacı defterlerine dayalı olarak karar verilmesi yanlış olmuştur.İş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması ve dolayısıyla yazılı sözleşme bulunmaması ya da yazılı sözleşme olsa dahi iş bedelinin yanlarca kararlaştırılmamış olması durumunda.

Türk Borçlar kanununun 481. maddesi hükmünce yapıldığı yer ve tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu iş bedeli mahkemece belirlenir.

Eser sözleşmelerinde yüklenicinin hak ettiği ve ödenmeyen iş bedeli alacağı olup olmadığının belirlenmesi için yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların sözleşme fiyatları ile yazılı sözleşme bulunmayan imalâtlarında işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri hesaplanıp kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra sonucuna göre belirlenmesi gerekir.

Ayrıca davalı tarafça ayıplı ifa iddia edildiğine göre, davacının işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığı iddiası ve buna dayalı davadaki talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir.

HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişiler aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, serbest piyasa rayiçleri üzerinden yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin belirlenmesi, sözleşmeye göre davacının eksik ve ayıplı iş yapıp yapmadığı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, taraf itirazları olursa bu itirazları da karşılanmak suretiyle yüklenicinin sözleşmeye göre isteyebileceği iş bedeli belirlenip, sonucuna uygun karar verilmesi gerekmektedir.

Bu hususlar gözetilmeden, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.Buna göre 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/07/2021 gün ve 2020/129 E. 2021/587 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,

7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,