Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/511 K.2022/847

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı şirketin Kayseri ...

Projesi kapsamında yapılacak olan otel inşaatının tüm cephe işlerinin imalat ve montajının yapılması hususunda anahtar teslim usulü, 25/06/2015 tarihli sözleşme ile 564.618,00 Euro + KDV bedeli üzerinden anlaştıklarını, müvekkili şirketin sözleşmeye uygun olarak imalat ve montaj işlemlerine devam ederken, davalı şirketin sözleşme dışı ek imalat taleplerinin süreyi uzattığını, buna ilişkin olarak 28/12/2018 tarihli ek protokol yapıldığını, akabinde,

gerek sözleşmeye gerekse de protokole göre ilave işlerle birlikte müvekkili şirketin davalı şirketin otel inşaatını %90 oranında tamamlayarak 190.166,00 Euro + KDV'lik ek iş ile birlikte toplamda 754.784,00 Euro + KDV'lik iş yaptığını, müvekkilinin üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmesine rağmen davalı şirketin ödenmesi gereken hak edişleri ödemediğini, müvekkili firmanın çalışanlarını ve işin imal ve montajı için mahallinde bulunan bütün malzeme ve ekipmanları iş sahasından çıkarttığını,

bunların ardından davalı şirketin süresi içerisinde işin teslim edilmediğinden bahisle Kayseri 7. Noterliği'nden ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiğini, ancak sözleşmeyi feshetmeyerek ayakta tuttuğunu ve ifadan vazgeçip müspet zarar ile cezai şart talep ettiğini bildirdiğini, keşide edilen ihtarname ile fiiliyatın birbirini tutmamasından ötürü, müvekkili şirketçe herhangi bir ihtarname yokken fiilen işten el çektirme olduğundan işe devam edilemediğini, kusurun davalı tarafta olduğunu,

eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasının yargılamasının 17/10/2016 tarihi itibarıyla Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2016/662 Esas sayılı dosyayla görülmeye başlandığını, bilirkişi kurulu tarafından bu dosyada yapılan tespitte davacının bakiye alacağının 665.754,94 Euro olarak hesaplandığını, bu nedenle işbu davanın 2016/662 Esas sayılı davaya ek olarak açıldığını, söz konusu davalar arasında sıkı bağlantı olması nedeniyle dosyanın Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/662 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine,

teminat mektubunun nakde dönüştürülmesine ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili tarafından yapılan imalat ve montaj bedellerinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 263.000,00 Euro'nun sözleşme tarihi olan 25/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin işbu davaya aynı talepli, ancak dava değeri 10.000,00-TL olan asıl davanın görüldüğü Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/662 Esas sayılı davasına ek dava olarak açtığını belirtmiş olduğunu, işbu ek davada davacı yüklenicinin talebinin eser sözleşmesinden kaynaklı ücret alacağı talebi olduğunu, tazminat talebi olmadığını, bu nedenle de 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu ve asıl davada dava edilmeyen bu ek talebinin tamamının 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, bu nedenle öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini,

bu olmadığı takdirde ise davacı iş sahibinin eksik ve ayıplı imalatı olduğu, işi terk ettiği, eksik ve ayıplı imalatın başka yükleniciyle tamamlattırıldığını, davacının herhangi bir ihtar ve ihbar göndermediğini, davacı tarafın sözleşme dışı imalat iddiası konusunda davacıya karşı bir ihtarı olmadığını, davacının yapmadığı,

başka yüklenicilerin yaptığı işlerin de davacı yapmış gibi gösterildiğini, böyle asıl davada fahiş hatada bulunularak mahkemece yanılgılı olarak kabul kararı verildiğini, bu fahiş bilirkişi hatası hususu önemle ve defaten bildirilmesine karşın asıl davadaki 02/12/2020 tarihli ve 07/04/2021 tarihli bilirkişi raporlarının hatalı olup, davacının imal etmediği işlerde imal edilmiş gibi hesaplamaya dahil edildiğini, hatta teminat mektubu bedelinin de dahil edildiğini, davalı iş sahibinin, eksik ve ayıplı işleri başka yükleniciye yaklaşık 1.017.806,63-TL'ye yaptırmak zorunda kaldığını ve zarara uğradığını,

ayrıca davacı tarafın faiz talep edebilmesi için davalı iş sahibinin temerrüte düşürülmesinin gerekli olup, davacının faiz türü belli olmayan faiz talebinin her türlü şekline ve başlangıç tarihine itiraz ettiklerini bildirerek, haksız, hukuka ve oluşa aykırı olarak açılan davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece;" ....asıl dava olan 2016/662 Esas sayılı dosya arasına celbedilen kayıt ve belgeler ile bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere davacı tarafça iş eksiksiz olarak teslim edilmemiş ve davacı tarafça 03/03/2016 tarihinde iş terk edilmiş ve bu terkin davalının kusurundan kaynaklandığına dair davalı şirkete 25/04/2016 tarihli ihtarname gönderilmiştir.

Mahkememizin 2016/662 Esas sayılı dava dosyasında da davacı taraf ihtarname tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebinde bulunmuş olduğundan 03/03/2016 tarihinden sonra herhangi bir işin yapılmadığı davacı vekilince de ihtarı ile doğrulanmıştır.

Ayrıca TBK madde 147/6'da bahsi geçen yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar için 5 yıllık zamanaşımı uygulanacağına dair hüküm de dikkate alındığında davacının 03/03/2016 tarihinde işi bıraktığı ve mahkememizin 2016/662 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporları ile sabit olduğu üzere ağır kusura ilişkin herhangi bir iddiada da bulunulmadığı görülmekle,

işin bırakıldığı 03/03/2016 tarihi itibarı ile 5 yıllık zamanaşımı süresinin başlamış olacağı gözetilerek işbu ek davanın 5 yıllık zamanaşımına uğradığı" gerekçesi ile davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, istinaf dilekçesinde özetle;"Müvekkiline işin yapılacağı yerin ve işin zamanında teslim edilmemesi, fazladan iş yapılmasının istenmesi, hak edişlerin zamanında ödenmemesi nedenleriyle gecikmenin yaşandığını, bu gecikme nedeniyle taraflar arasında ek sözleşme yapılmış ise de, davalı işverenin sözleşmeye, Yasaya ve iyiniyete aykırı tutumu nedeniyle müvekkilimin ekipmanı, personeli ve teçhizatı şantiye sahasından çıkartılmış olup, sonrasında müvekkilim tarafından davalı aleyhine 17.10.2016 tarihinde dava açıldığını,Müvekkilin bu davada talebine konu yaptığı alacak kalemlerinin;

yapılan imalat, davalının haksız olarak nakte çevirdiği teminat mektubu olup, toplam alacak miktarının 665.754,94 Euro olduğunu, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak imalat bedeline ilişkin olarak şimdilik 263.000,00 Euro'nun temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesi istendiğini,

Müvekkilin, yaptığı imalat bedeline ilişkin olarak ilk istemini 17.10.2016 tarihli dava dilekçesi ile talep etmiş olup, bu davaya dayanak arabuluculuk başvurusu 24.05.2021 tarihinde yapıldığı gibi, bu davanın 22.09.2021 tarihinde açıldığını,Müvekkilin ilk davanın açılmasından önce davalıya hitaben imalat bedeli ve teminat mektubunun haksız paraya çevrilmesi nedeniyle ihtarname keşide etmemiş olup, anılan hususlara ilişkin ilk istem tarihinin ilk dava tarihi olduğunu,Sözleşmenin ifa edileceği alandan müvekkilimin personeli ve sözleşmenin ifasında kullanılacak ekipman,

03.03.2016 tarihinde zorla şantiye sahasından çıkartıldıktan sonra davalının keşide ettiği 12.04.2016 tarihli ihtarnamenin 1. Maddesi ile "TBK'nın 125/2.

Maddesine göre sözleşmeyi ayakta tutarak....seçimlik hakkını kullanıyoruz" denilerek, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmediği davalının kabulünde olduğunu,Hal böyle iken yerel mahkemece; "...davacı tarafça 03/03/2016 tarihinde iş terk edilmiş ve bu terkin davalının kusurundan kaynaklandığına dair davalı şirkete 25.04.2016 tarihli ihtarname gönderilmiştir" gerekçesine yer verilmesinin hatalı olduğunu,Davalıya hitaben keşide edelen 25.04.2016 tarihli ihtarnameyle, şantiye sahasından zorla çıkartıldıklarını, işin seviyesinin % 90 olduğunu, işveren davalının dönme hakkını kullanmadığı belirtilerek,

cezai şarta, davalının işçilerin ödenen SGK primlerine, inşaatta kullanılan elektrik, su bedeline ve yük asansörü kullanma bedeline ilişkin istemlerine olumsuz cevap verildiğini,Öte yandan, yüklenicinin gecikmesi haline ilişkin olarak hem kök sözleşmede hem de ek protokolde düzenlemeler mevcut olup, kabul etmemek kaydı ile gecikme halinde sözleşmenin 23. Maddesi hükümleri ve ek protokoldeki "...günlük 10.000,00 TL gecikme cezası..." hükümleri ile birlikte işveren davalının sözleşmeye feshetmeyeceği, ancak cezai şart ve sair istemlerine ilişkin beyanları nazara alındığında,

zamanaşımının geçmediğini,03.03.2016 tarihi itibariyle tek ortaklı (EK-1 Ticaret Sicil Gazetesi Nüshası) bir şirket olup tek ortağın ise ... olduğunu, ... isimli kişinin temsile yetkili olmadığını, davalının talebi üzerine düzenlenen tutanağı altına imza almasının müvekkilini bağlamadığını,Kaldı ki, 03.03.2016 tarihi sonrasında işverenin 12.04.2016 tarihinde keşide ettiği ihtarnameye göre, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiği, yani feshedilmediğinin belirtildiğini, bu duruma rağmen, yerel mahkemenin müvekkilin 03.03.2016 tarihinde işi terk ettiği gerekçesine yer verdiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava, taraflar arasında akdedilen 25/06/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan imalat ve montaj bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/662 Esas sayılı dava dosyasının tetkikinde; davacısının ... Ltd.Şti, davalısının ...

Ltd.Şti olup, davanın 25/06/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacak davası olduğu, yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Davacı tarafça bu dava dosyası üzerinden 25/06/2015 tarihli aynı sözleşmeye dayalı olarak 10.000,00-TL üzerinden talepte bulunulduğu ve bu davanın kabulüne karar verildiği, işbu dosyanın ise 2016/662 Esas sayılı davaya ek dava olarak açıldığı, kök dosyada eylemli fesih kabul edilmez, dosya başka bir gerekçe ile kesinleşir ise eldeki dosyada verilen karar ile çelişki oluşacağı, kök dosyanın bekletici mesele yapılarak sonucuna göre eldik davada bir karar verilmesi gerekmekle;

Yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/01/2022 gün ve 2021/624 E. 2022/35 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,

7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,