Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/449 K.2023/512

DAVANIN KONUSU Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 13/04/2023

KARAR YAZMATARİHİ: 13/04/2023

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Davacı Vekili tarafından İstinaf yoluyla incelenmesi istenilmekle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı Vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı ... arasında Kayseri ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, pafta ..., parsel ...'de tapuda kain taşınmaz üzerinde müvekkilce inşa edilen binanın bir takım işlerini yapmak üzere taşeronluk sözleşmesi başlıklı bir sözleşme akdedildiği, bu sözleşmenin 5.maddesi işin bedeli ve ödeme şeklini, 6.3 maddesi ise yapılacak inşaattaki iş kalemlerini, yapılacak işin mahiyeti başlıklı tablo ile belirlediğini, mezkur bu iş için belirlenen bedel iş tamamen yapıldığında olmak üzere 800.000 TL KDV dahil olarak kabul edilmiş ve 800.000 TL.nin ne şekilde ödenmesi gerekeceği de tespit edilmiştir.

Taraflar arasında münakit bu sözleşmenin 5.maddesi 5.1 başlığında; "bu sözleşme taşeronca hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin yapılmasını ve teslim edilmesini içermekte olup ekli listede bulunan işler karşılığında taşeron firmaya 15 Temmuz 2020 tarihine kadar 60.000 TL, 15 Ağustos 2020 tarihinde 60.000 TL, 15 Eylül 2020 tarihinde de 60.000 TL olmak üzere 180.000 TL.nakit ve,1-5.kat güney-batı cepheli, 2-6.kat doğu-güney-batı cepheli 3-6.kat doğu-kuzey-batı cepheli daireler verilecek olup bu işlerin karşılığında taşeron firma 800.000 TL KDV dahil fatura kesecektir.

6.3 maddede bulunan listedeki işler dışında ilave yapılacak işler olursa fiyatı mal sahibine bildirilecek onay vermesi durumunda yapılacak ve bedeli haricen fatura edilecektir." Aynı sözleşmenin 5.2 maddesinde ise "belirtilen daireler taşeron firma tarafından satışı gerçekleşmiş olursa mal sahibi tarafından üçüncü kişilere devri direkt olarak yapılacaktır" şeklinde olduğunu, sözleşmenin mezkur bu davayı ilgilendiren 6.maddesi ise inşaat kalemleri ve açıklamaları başlıklı olup 6.2'de bu sözleşme 6.3 maddede yazılı yapılacak işler için temin edilecek mal-mallar, sözleşmede yer alan düzenlemelere uygun teslim edilecektir hükmünü içerdiğini,

dilekçe ekinde sundukları sözleşmenin yapılacak işin mahiyeti başlıklı 6.maddesinin 3.fıkrası herbiri ayrı ayrı belirlenmiş 16 iş kaleminden oluştuğunu, bu tabloda her bir iş kaleminde yapılacak işler ve bedelleri ile ödenme şeklinin belli olduğunu, daha açık anlatımla 6.3'deki listede belirtilen işlerin yapılması halinde toplam bedeli KDV dahil 800.000 TL olduğunu, Ne var ki davalı bu işlerin önemli bir bölümünü ya hiç yapmamış ya da liste halinde belirttiğimiz ve keşfen de ortaya çıkacak işleri eksik ve hatalı yaptığını,

Hal böyle olmasına rağmen davalı müvekkil aleyhinde başlangıçta 800.000 TL KDV dahil fatura kesilmesi gerekirken müvekkil aleyhinde KDV dahil 897.387,53 TL tutarında fatura düzenleyerek cari hesaptan kalan bakiye 325.487,53 TL alacağın ticari avans faizi ile birlikte tahsili talebidir şeklinde Kayseri Genel İcra Dairesinde ...

Esas sayısı ile ilamsız takiplerde ödeme emri düzenleterek müvekkile tebliğ ettiğini, her ne kadar mezkur takibe tarafımızdan itiraz edilerek takip durdurulmuşsa da davalı taraf borç kabul edilmiştir, ödeme de İİK 68.maddesi kapsamında kanıtlanamamıştır demek suretiyle Kayseri 1.İcra Hukuk Mahkemesinde...

Esas sayılı dosya ile itirazın kaldırılması davası ikame ettiğin, Bu mahkeme ise müvekkilin görev itirazını reddederek, borcun 3 adet tapu ve dosyaya sunulan banka dekontları ve düzenlenen makbuzlarla ödenmiş olduğunu, bu ödemelerin ise İİK.nun 68.maddesinde belirtilen ödemeler olmadığını belirterek yapılan basit bir bilirkişi incelemesi sonucunda davacının davasını kabul ederek bir de % 20 inkar tazminatına hükmetmiştir.

Bu karara karşı yaptığımız istinaf başvurusu ise aynı hatalı gerekçelerle esastan reddedilmiş böylece davalı yapmadığı ve eksik, hatalı yaptığı işlerin bedelini aldığı gibi müvekkilce fazla yapılan ödemelerin de davalı uhdesinde kalması sağlandığını, İstinaf sonucu verilen karar tarafımızdan temyiz edilmiş olup dosya halen temyiz aşamasında olduğunu, müvekkil taraflar arasında münakit sözleşmenin 5.2 maddesi uyarınca davalıya 3 adet tapuda daire devretmiştir.

Her birinin bedeli resmi kayıtlardan da anlaşılacağı üzere 205.000 TL.dir.

Müvekkil bu 3 daireyi vererek borcun 615.000 TL.sini daire olarak ödediğini, bakiye kalan ödemeler ise dosya içerisinde yer alan banka dekontları ve makbuzlarla davalıya ödendiğini, davalının müvekkilinden alacağı bulunmadığını, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, ayrıca davalıdan fazlaya dair haklar saklı olmak üzere şimdilik fazla yapılan ödemelerin 10.000 TL.sinin davalıdan tahsiline, uygun görülecek teminat karşılığında icra dosyası üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmek suretiyle takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından; Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin İİK'nın 72/3 maddesi gereğince reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ

Davacı Vekili tarafından verilen istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve icra dosyasındaki alacağın tamamını karşılayacak teminat mektubu ya da mektubun kabul edilmemesi halinde alacağın tamamını icra dosyasına nakit olarak yatırması halinde ayrıca ilave olarak % 15 teminat karşılığı dosyaya yatan paranın dava sonuna kadar alacaklıya verilmemesine, ihtiyati tedbir talebinin bu şekilde kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;

Davacı Vekili tarafından açılan davada Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti, fazla ödenen bedelin istirdatı ile ihtiyati tedbir yoluyla takibi durdurulması talep edilmiştir.

İlk derece Mahkemesi tarafından; HMK 389. ve devamı gereğince ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığı İİK.72/3 maddesine göre takipten sonra açılan davada ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davacı tarafın tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından açılan dava İİK 72/3. Maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat davasıdır.

Kural olarak, davacı/borçlu tarafından İİK’nun 72/3. maddesi koşullarında menfi tespit davası açılması halinde, alacağın %15’inden aşağı olmamak üzere teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi istenebilir; İİK 72/3. Maddesinin amir hükmü gereğince Mahkemece icra takibinin durudurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilemez.

İİK'nın 72/3. maddesi uyarınca takip başladıktan sonra takibin durdurulmasına karar verilmesi mümkün değildir. Mahkeme taleple bağlı olup davacı vekilince İİK'nın 72/3. maddesinin son cümlesi uyarınca teminat karşılığı ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine ilişkin açık bir talepte de bulunmamıştır.

Davacı her ne kadar istinaf dilekçesinde İİK'nun 72/4 maddesine göre de talepte bulunmuşsa da; bu hususta ilk derece mahkemesine yeniden talepte bulunabileceği ve sonucuna göre istinaf edebileceği gözetildiğinde, ilk derece mahkemesinin verdiği karar yönünden, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçeye göre yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-Harç peşin alındığından yeniden yeniden harç alınmasına yer olmadığına.

3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nun 359/4 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

6-Kullanılmayan gider avansı var ise 6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvurana iadesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b.1 ve 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.13/04/2023

(X) KARŞI OY

Davacı tarafından açılan dava İİK 72/3. Maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat davasıdır.

Kural olarak, davacı/borçlu tarafından İİK’nun 72/3. maddesi koşullarında menfi tespit davası açılması halinde, alacağın %15’inden aşağı olmamak üzere teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi istenebilir; İİK 72/3. Maddesinin amir hükmü gereğince Mahkemece icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilemez.

Ancak Davacı/borçlunun, mahkemece icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmesine engeller mahiyetteki tedbir kararı uyarınca tayin edilen teminattan ayrı olarak, icra dosyasında talep anına kadar fer'ileri ile birlikte hesaplanan dosya borcunun tamamını karşılayan ve her an paraya çevrilebilir muteber, kesin banka teminat mektubunu icra müdürlüğüne sunması halinde (100+15=115) davalı/alacaklı tarafından takibe devam edilemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle İİK. 72/3. Maddesi gereğince ihtiyati tedbir yoluyla icra takibi durdurulmaz ise de "çoğun içinde az da vardır" kuralı gereğince ilk derece mahkemesi tarafından İİK'nun 72/3. Maddesi uyarınca takibin durdurulması talebinin reddine karar verirken takip miktarının %15 teminat mukabilinde icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde İhtiyati tedbir kararı vermesi gerekmektedir.

Bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiği kanaatindeyim.