Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/2045 K.2023/2074

KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 20/09/2022 tarih ve 2022/179 E - 2022/655 K kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ....Şirketi ile imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmesi gereği dava dışı şirkete ticari krediler kullandırıldığını, davalının ise genel kredi ve teminat sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, davacı banka tarafından borçluya kullandırılan kredinin ....destekli kullanıldığına dair borçlu ile davacı banka arasında Kredi Kullandırım Protokolü de imzalandığını, Kredi Kullandırım Protokolü’nde belirtildiği üzere bu protokolün genel kredi sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğunu, genel kredi sözleşmesi ve ekleri ile birlikte hüküm ifade ettiğini,

kredilinin ödemede bulunmaması üzerine Beyoğlu 48. Noterliği'nin .... tarihli ve ....yevmiye no’lu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, borçlu şirket ve kefilince ihtarnameye uyulmaması, nedeniyle Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ....

Esas (Kapatılan Kayseri 7. İcra Müdürlüğü'nün ....Esas) sayılı dosyası ile takip tarihi itibariyle 372.992,52-TL nakit ve 41.600,00-TL gayri nakit (depo talepli) banka alacağı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının borca itiraz ettiğini, davalının itirazının tamamen Banka alacağını sürüncemede bırakmak amaçlı olduğunu, takip sonrası 198.049,69-TL tahsilat (TBK md.100 uyarınca faize mahsup edilerek) düşüldükten sonra itirazın iptali ile 174.942,83-TL alacak ve takip talebindeki gayri nakit (depo talepli) alacak için takibin kaldığı yerden devamına ve davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının sözleşmeye kefil olup olmadığı ve kefaletin geçerli olup olmadığının mahkemece re’sen denetlenmesi gerektiğini, davalının eşinin rızasının alınmadığını, kefaletin geçerli olmadığını, davacının asıl borçlu ile olan iş ve işlemlerde sürekli yapılandırma yaparak kefillerin durumunu ağırlaştırdığını, bu işlemler nedeni ile davalı ile davalının eşinden rıza almadığını, hesap kat ihtarnamesinin asıl borçluya ve davalıya tebliğ edilmediğini, davacının asıl borçlunun ödemelerindeki gecikmeleri kefil davalıya süresinde bildirmediğini,

TBK’nun 594. maddesi uyarınca kefilin uğradığı zarar miktarı kadar kefile başvuru hakkını kaybettiğini, talep edilen faizin yasal olmadığını, davalının yalnız kendi temerrüdünden sorumlu olduğunu, yargılama giderlerinden sorumlu olmayacağını, asıl borçlu şirketin mali durumu kötü olmasına rağmen davacının davalıya kredi verdiğini, davacının bu nedenle kusurlu olduğunu, davacının icra inkar tazminatı talep etmekte haklı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Davacı banka tarafından kullandırılan krediler için icra takip tarihine esas alınan asıl alacak tutarlarına icra takibinden itibaren % 91 oranında temerrüt faizi oranı ile temerrüt tarihinden itibaren tahsilat tarihleri itibari ile işleyen faizler hesaplanmış, yapılan toplam 117.136,21-TL tahsilatlar öncelikle faizlerden mahsup edildiği, yapılan tahsilatların faize mahsup edildiği,

anaparadan tahsilat sağlanamadığı görüldüğünden, icra takip tarihi itibariyle kabul edilen asıl alacak tutarına tahsilatlar dikkate alınarak yaptığımız hesaplamaya göre dava tarihi itibariyle bankanın ticari kredilerden 230.994,12-TL asıl alacak + 213.515,44-TL işlemiş faiz + 10.513,85 -TL BSMV toplam 459.019,41- TL, kredili mevduat hesabı ve kredi kartı için hesaplanan asıl alacak tutarına 19.11.2018 temerrüt tarihinden 27.05.2020 dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi ile birlikte 109.203,40-TL asıl alacak + 50.176,78-TL işlemiş faiz + 10.450,83-TL BSMV toplam 161.889,02-TL olmak üzere;

bankanın dava tarihi itibariyle 620.908,43-TL nakit alacağı; çek yapraklarından kaynaklanan 41.600,00-TL gayrınakdi alacağının bulunduğu, hesaplanmıştır. Dava değeri ile ilgili: Davacı banka vekili tarafından dava dilekçesinde dava değeri olarak 174.942,83-TL'nin belirtildiği; davacı banka vekili tarafından belirtilen dava değerine nasıl ulaşıldığı tarafımızca tespit edilememiştir" şeklinde ek rapor düzenlenmiştir.

Bankacı bilirkişi .... tarafından düzenlenen.... tarihli ek rapor dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli ve Yargıtay kapatılan 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın konu ile ilgili içtihatları ile ve Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 10/02/2022 tarih, 2022/201 Esas 2022/298 Karar sayılı karar ilamı ile uyumlu bulunduğundan benimsenerek taleple bağlılık ilkesi de gözetilmek suretiyle hükme esas alınmıştır.

Buna göre Davacının nakdi alacağa yönelik davasının kabulü ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ....

Esas (Kayseri Kapatılan 7. İcra Müdürlüğü'nün ....) sayılı icra takibine davacının dava dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak davalının vaki itirazının kısmen iptali ile ticari krediden kaynaklanan 174.942,83-TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullarla icra takibinin devamına, takip tarihinden tahsil tarihine kadar ticari krediden kaynaklanan 174.942,83-TL asıl alacağa yıllık %91,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine,

davacının dava dilekçesinde talep etmediği halde 17/06/2021 tarihli dilekçesinde dile getirdiği bakiye 80.913,48-TL'lık kısım yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığından sonradan yapılan bu talebin davanın genişletilmesi niteliğinde olduğu ve davalının buna açık muvafakatinin bulunmadığı gözetilerek bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

dava konusu olan ve mahkememizce kabul edilen miktar yönünden ticari kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar yerleşik Yargıtay kararları uyarınca likit kabul edildiğinden itirazın iptaline karar verilen 174.942,83-TL'nın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğuna dair delil bulunmadığı dikkate alınarak koşulları bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır.

Davacının nakdi alacağa yönelik davasının KABULÜ ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ....

Esas (Kayseri Kapatılan 7. İcra Müdürlüğü'nün ....) sayılı icra takibine davacının dava dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak davalının vaki itirazının KISMEN İPTALİ ile ticari krediden kaynaklanan 174.942,83-TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullarla İCRA TAKİBİNİN DEVAMINA, takip tarihinden tahsil tarihine kadar ticari krediden kaynaklanan 174.942,83-TL asıl alacağa yıllık %91,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine,

Davacının bakiye 80.913,48-TL'lık kısım yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığından bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, İtirazın iptaline karar verilen 174.942,83-TL'nın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Koşulları bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine, davacının gayrinakdi çek bedelinin depo edilmesine ilişkin talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı ve davalı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının, asıl borçlu ile olan iş ve işlemlerinde, kefillerin durumlarını ağırlaştıran işlemler yapmasına rağmen işbu işlemler için müvekkilden ve eşinden usulüne uygun rıza alınmadığını, bu haliyle müvekkilin borçtan sorumlu tutulamayacağını, BK'nın 584.maddesinde de görüldüğü üzere düzenlemede kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için hangi hallerde eşin rızasının gerektiğini ayrıntılı bir şekilde hükme bağlandığını, emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesinin mümkün olmadığını,

eşin rızasının mutlaka somut ve belli bir kefalet sözleşmesine ilişkin olarak verilmesi gerektiğini, davacı bankanın, basiretli bir tacir gibi davranmadığını, kredinin tahsisinde gereken dikkat ve özeni göstermemiş olması sebebiyle kusurlu olduğunu, Yargıtay konu ile ilgili emsal kararında kredilendirmede en temel noktanın mali analiz raporu için şirket mizanının temin edilmesi ve değerlendirilmesi olduğunu, bu değerlendirmeyi yapmaksızın kredi tahsisi yapıldığında ve kredi kullanan şirketin mali durumunun kötü olması durumunda, üstelik bu firmaya ait kredilerin sürekli temdit edildiğinin bilinmesine rağmen kredi tahsisinde,

bankanın basiretli bir tacir gibi davranmadığını, kredinin tahsisinde gereken dikkat ve özenin gösterilmediğini ve bankanın kusurlu olduğunu dile getirdiğini, alacak bildirim yükümlülüğüne yerine getirmediğini, hesap kat edilmediğini, borç muaccel hale gelmediğini, müvekkil kefiller için muacceliyet şartı gerçekleşmediği için takibin hukuka aykırı olduğunu, işbu hususta mahkemenin gerekli incelemeyi yapmadığını, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, kefil olan müvekkilin yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağını, her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda her iki tarafın da vekalet ücretinden sorumlu tutulacağını,

vekalet ücretinin kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacağını, istinaf başvurusunun kabulüne, eksik inceleme ile verilen yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, neticeten davanın reddine, istinaf yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Dava dışı ....Şirketiile imzalanan Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi/leri gereği dava dışı şirkete ticari krediler kullandırıldığını, davalı ....ise Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, krediye ilişkin ödemelerin yapılmaması üzerine Beyoğlu 48. Noterliğinin .... tarihli ve .... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile hesap kat edildiğini, ihtarnameye rağmen borçlu şirket ve kefillerin de ödeme yapılmaması üzerine Kayseri Genel İcra Dairesi ....

Esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, söz konusu kredi, .... destekli olarak kullandırılmış olup, .... ile davacı mücekkli Banka arasında yapılan protokol gereği .... tarafından müvekkile yapılan ödemeler Bankaca kurum adına tahsil edilmek üzere takip edileceğini, bu sebepledir ki dava öncesinde ya da yargılama sırasında, ..... tarafından yapılan ödemelerin düşülmeden karar verilmesi gerektiğini, takip borçlusu davalı, icra dosyasına konu borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğunu,

itirazla duran takipteki itirazın iptali ve takibin devamı için arabuluculuk başvurusu sonrasında söz konusu dava ile davalının Kayseri Genel İcra Dairesi ....Esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazlarının iptali ile durmuş olan takibin devamını istenildiğini, yerel Mahkemece yapılan tahkikat sonrasında, davalının icra takibinde yaptığı borca itirazında haksız olduğu,davacı alacaklının alacağının varlığı sabit olduğunu, itirazın iptali davası açılırken harca esas değer, takip çıkış rakamı üzerinden belirlenmekte olup takibe ilişkin tahsilat olması durumunda,

takipten sonra davadan önceki tahsilatlar takip çıkış tutarından düşülerek harca esas değer tespit edildiğini, dosyada da, takip sonrası dava öncesindeki tahsilat toplamı, takip çıkış tutarından düşülerek belirlendiğini, davada da itirazın iptali ve takibin takip talebindeki koşullarda devamı ile yapılan tahsilatların icra müdürlüğünce yapılacak dosya hesabında nazara alınarak karar verilmesi istenildiğini, itirazın iptali ve takibin takip talebindeki koşullarda devamını talep ettiğimiz davada takip tarihinden sonra davadan önce yapılan tahsilarların icra müdürülüğünce dikkate alınması talep edildiğini, dava dilekçesinde,

takibe konu alacağa ilişkin yapılan tahsilatların maddi hata ile sehven 198.049,69 TL olarak hesaplandığını, hataya ilişkin düzeltilmesi sonucu 117.136,21 TL tahsilat bulunduğu bildirilerek, takip çıkış tutarı olan 372.992,52 TL'den tahsilatlar toplamı olan 117.136,21 TL'nin düşümü ile harca esas değerin 255.856,31 TL olarak dikkate alınması talep edildiğini, davaya konu edilen Kayseri Genel İcra Dairesi ....Esas sayılı dosyasına da tahsilatlar ve tarihleri bildirilmiş bundan sonraki işlemlerde hesaplamanın buna göre yapılması talebinde bulunulduğunu, yerel mahkemece,

İcra Dairesine icra dosyasında tahsilat sağlanıp sağlanmadığı sorulmuş icra dairesince dosyada tahsilat olmadığı bildirildiğini, icra dosyasına bildirdikleri tahsilatlar, alacaklı müvekkil banka tarafından haricen yapılan tahsilatlar olması nedeni ile icra dosyasına bildirildiğini, icra dairesinden bu husus sorulmadığını, dava dilekçesinde sehven tahsilat tutarı maddi hata nedeni ile 198.049,69 TL olarak yazıldığı haricen yapılan tahsilat tutarı, icra dosyasına bildirilen 117.136,21 TL olduğu gözardı edilerek karar verildiğini,

dava değerinin maddi hata nedeni ile sehven 174.942,83 TL olarak yazıldığı yapılan tahsilatların icra dosyasına da bildirdiğimiz üzere 117.136,21 TL olduğu gözardı edildiğini, emsal Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere Hakime davayı aydınlatma ödevi yüklendiğini, itirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olduğundan bu husus Sayın Mahkemece dikkate alınmadığını, müvekkil banka ile dava dışı borçlu şirket arasında, davalının da müteselsil kefil olarak imzaladığı Genel Kredi ve Teminat Sözleşmenin 10.13 mad.kredinin kefalet karşılığı kullandırılması ve müteselsil kefilin sorumluluğu başlıklı maddesinde,

müşterinin iş bu sözleşmeyi imzaladığı tarihten önce ve sonrasında mevzuattan kaynaklanan çek garanti tutarlarından, gerek yalnız gerekse diğer kefiller ile birlikte müteselsil kefil sıfatıyla kefalet limitiyle sorumlu olacağına dair açık hüküm bulunduğunu, davalının imzalamış olduğu GKS ile çek garanti tutarlarından sorumlu olacağı açık olarak kabul edilmiş olması nedeni ile,

bu yönü ile de kararın kaldırılarak davamızın kabulüne karar verilmesi gerekeceğini, Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/09/2022 tarihli 2022/179 E - 2022/655 K sayılı kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak itirazın iptali ile takibin takip talebindeki koşullarda devamına, yapılan tahsilatların infaz aşamasında İcra Müdürlüğünce değerlendirilmesi ile tazminat talebine dair davanın kabulü ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre "İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava, davacı banka tarafından davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalının süresinde itirazı üzerine İİK'nun 67. maddesi uyarınca bir yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.

Dosya kapsamında toplanan deliller, somut olayın özelliklerine uygun bilirkişi raporu, ilk derece mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında, dava dışı asıl borçlu ile davacı arasında düzenlenen genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullanılan krediler nedeniyle ödenmeyen borcun davalı müşterek müteselsil kefilden tahsiline yönelik başlatılan icra takibinde vaki borca itirazın ispat edilen alacak üzerinden iptali ile takibin devamına ilişkin kararda yazılı açıklamalara, yasal sebep ve gerekçelere binaen istinaf edilen kararda usul, yasa ve dosya kapsamı yönlerinden bir aykırılık bulunmadığı,

bu nedenlerle davacının ve davalının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacının ve davalının istinaf başvurusunun HMK nun 353/1-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.