Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/83 K.2023/78

KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 02/11/2022 tarih ve 2021/291 E - 2022/776 K kararına karşı süresi içinde davalılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Asıl dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı banka ile davalı şirket arasında GKS imzalandığını, diğer davalılarında sözleşmede kefil olarak imzaları olduğunu, davalıların ödeme yapmaması nedeni ile Adana 3. Noterliği’nin ... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edilmesi ile ihtar gönderildiğini, borcun yine ödenmemisi nedeni ile davalılar hakkında takip başlatıldığını, takibe itiraz üzerine dava açıldığını belirterek haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;dava dışı ... A.Ş. ile davacı bankanın .../...

Şubesi arasında GKS imzalandığını, söz konusu sözleşmeye dava dışı ..., ..., ... ve ...'in müşterek mütselsil kefil olduklarını, kefil ...'in kredi kullandırıldıktan sonra vefat ettiğini, davalıalrın ...'in mirasçısı olduklarını, asıl borçlu ve kefiller tarafından borç ödenmeyinde davacı bankanın hesabı kat ettiğini, yine davalıların da mirasçılık durumlarının tespitinin ardından aleyhlerinde ihtarname keşide edildiğini, borcun buna rağmen ödenmemesi üzerine Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra takibinin başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, asıl borçlu ve kefiller aleyhinde Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/551 Esas sayılı davasının açıldığını, işbu davanın söz konusu dava ile birleştirilmesini talep ettiklerini, neticeten davalıların takibe itiraz etmekte tamamen kötü niyetli olup itirazın iptali ile alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl dosyada davalılar cevap dilekçesi sunmadığı ve böylece HMK madde 128 gereği bütün vakaları inkar etmiş sayılacakları anlaşılmıştır. Birleşen dosyada davalılar ..., ... vekili cevap dilekçesinde özetle; GKS nedeni ile davalıların temerrüde düşürülmediklerini, kefil ...'in borcun yapılandırılması için 10/10/2018 tarihli dilekçe verdiğini, Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/551 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda tespit edilen borçtan fazla alacağın banka tarafından talep edildiğini, davalılar ... ve ...'nin, kefil ...'in yapmış olduğu yapılandırmaya ve borcun artmasına muvafakat etmediklerini, yapılandırma sözleşmesinin tecdit niteliğinde olduğunu, davalıların borçtan sorumluluğunun kalmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Mahkememizce daha önce 2019/551 E, 2020/692 K sayılı karar ile verilen kararın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/464 E, 2021/669 K sayılı kararı ile kaldırılması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda bilirkişi heyetinden 13/01/2022 tarihli rapor alınmış olup rapora itiraz edilmesi üzerine yeni bir bilirkişi heyetinden 27/03/2022 tarihli rapor alınmıştır.

Alınan bilirkişi raporlarına itiraz edilmesi ve raporlar arasında alacak miktarının hesabı yönünden çelişkinin bulunması nedeni ile itirazların değerlendirilmesi ile birlikte çelişkinin giderilmesi için farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması yoluna gidilerek 07/07/2022 tarihli rapor alınmış ve alınan raporun denetime açık ve hükme esas alınabilecek nitelikte olması nedeni ile 07/07/2022 tarihli bilirkişi raporuna Mahkememizce itibar edilmiştir.

Dosyaya eklenen ...’e ait kefalet evraklarının incelenmesinde eş rızasının bulunduğu görülmüştür.

Her ne kadar davalılarca her iki takipte de borca itiraz edilmiş ise de, davacı tarafça dosyaya sunulan belgelerden ve bilirkişi heyetinden alınan 07/07/2022 tarihli rapordan anlaşıldığı üzere, davalıların davacıdan alınmış olan kredi nedeni ile olan borcu ve yapılandırma sonrası oluşan borcu ödemediği ve bu şekilde davalıların borçtan sorumlu olduğu anlaşılmış olup, davalılar ..., ... ve ...

AŞ için davalılar vekilinin 19/02/2019 tarihli kabul dilekçesi ile 135.000,00 TL yönünden davanın kabul edildiğini belirtmiş olması nedeni ile davanın kabul nedeni ile kabulüne karar verilmesi gerektiği görülmüş,( rapor ile hesaplanan 201.015,08 TL asıl alacak bedelinden kabul edilen 135.000 TL alacak miktarının düşülmesi ile) kalan kısım yönünden ise, 1-B-Davalılar ..., ... ve ...

AŞ için kalan kısım yönünden DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte davalı borçluların itirazının kısmen iptali ile takibin 66.015,08 TL asıl alacak, 2.395,43 TL işlemiş temerrüt faizi, 119,77 BSMV ve 613,00 TL ihtarname masrafı ile birlikte davalıların kabul ettiği 135.000 TL’de dahil olmak üzere toplam 204.143,28 TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, temerrüt faiz oranının % 39 olarak uygulanmasına,

1-C-İtirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı ile kabul edilen dava değeri toplamı olan 204.143,28 TL’nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK mad 67 gereğince davalı borçlulardan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine,

2-A-Davalı ... için, DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte davalı borçlunun itirazının kısmen iptali ile takibin 201.015,08 TL asıl alacak, 2.395,43 TL işlemiş temerrüt faizi, 119,77 BSMV ve 613,00 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 204.143,28 TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, temerrüt faiz oranının % 39 olarak uygulanmasına,

2-B-İtirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı olan 204.143,28 TL’nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK mad 67 gereğince davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine, BİRLEŞEN KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2020/188 E, 2020/451 K sayılı dosyasında.

1-A-Davalı ... için, DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte davalı borçlunun itirazının kısmen iptali ile takibin 207.152,37 TL asıl alacak, 2.692,98 TL işlemiş temerrüt faizi, 134,65 TL BSMV olmak üzere toplam 209.980,00 TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, temerrüt faiz oranının % 39 olarak uygulanmasına,

1-B-İtirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı olan 209.980,00 TL’nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK mad 67 gereğince davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine, 1-C-Davalı tarafça takibin haksız ve kötü niyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine, 2-A-Davalı ... için, DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte davalı borçlunun itirazının kısmen iptali ile takibin 200.401,35 TL asıl alacak, 4.926,53 TL işlemiş akdi faiz,

246,33 TL BSMV olmak üzere toplam 205.574,21 TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, temerrüt faiz oranının % 39 olarak uygulanmasına, 2-B-İtirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı olan 205.574,21 TL’nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK mad 67 gereğince davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine, 2-C-Davalı tarafça takibin haksız ve kötü niyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine karar vermek gerekmiş..." şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalılar vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

HMK 298/2 maddesinde tarafların hak ve yükümlülüklerini gösteren kısa karar ve daha sonra yazılan gerekçeli kararın birbirine uyumlu olması zorunlu olduğunu, gerekçeli karar tefhim edilen kısa kararın sonucuna aykırı olamayacağını, yerel mahkeme kısa kararın aksine gerekçeli kararda bir çok davacı lehine alacak kalemi hükmettiğini, HMK 35/A maddesi uyarınca da bu kalemler ek olarak hükme getirilmediğini, öncelikle söz konusu kararın, bilirkişi mütalaası doğrultusunda olup hukuk ve nesafet kuralları yerine, uygulama ve banka işlemleri mihrak alınıp işin usaresi Yargıtay kararları ve sözleşme hukuku ilkelerine aykırı olduğunu,

dosyada tezahür eden merhalelerle; yapılandırma kredisine dahil edilen kredilere ilgili ödemeler yapılarak mevcut risklerin kapatıldığı tespit edildiğini, bu haliyle yapılandırma kredilerinin nevisinden ziyade ismen incelenmiş iş bu raporu istinaf ilamının şeklen incelenmesi ve hukuki nitelendirme yapılması kabul edilemeyeceğini, bilirkişi raporunda özellikle tespit ettikleri kredi sözleşmelerinde rapora dayanak cümleler geçmediği gibi hukuki nitelendirme ve yorumlamayla rapor tanzim edilmesi kabul edilemeyeceğini, müvekkillerden ...

10/10/2018 tarihinde dosyaya sundukları muavin defterinde ve banka kayıtlarından da anlaşılacağı üzere Davacı banka Öz sermayesinden 13.645,81 TL lik nakit olarak verildiğini, davacı Banka bilirkişinin takdir ettiği üzere kredinin yeni bir kredi olmadığı bu kredinin mütemmimi olduğu belirtildiğini, söz konusu kredi de ilk krediye açık atıfta bulunduğu şeklinde şerhler olduğu yönünde beyanlarda bulunulduğunu, ancak taraflardan ... tacir olup Genel kredi sözleşmesinde ki kefiller tacir vasfında da olmadığını,

uygulamada bankaların bu tarz işlemleri yaptığı bu tarz işlemlerin genel kredi sözleşmesine ek olarak taktir edilen yapılandırma sözleşmelerinin eki niteliğinde olduğu kanaatinde olduğu belirtildiğini, mahkeme bilirkişi raporundan ayrı bir hüküm de kuramadığını, gerekçeli kararı ise bilirkişi raporun adeta şerhi mahiyetinde olduğunu, bilirkişi yasal mevzuata göre değil uygulamaya göre dava konusu uyuşmazlıklarında değerlendirme yapmış yerel mahkeme hükümde bilirkişi raporunu hükme uyarladığını, her ne kadar bilirkişinin hukuki değerlendirme yapması mümkün olmasa da yapılan incelemeler mevzuata yasalara yahut içtihatlar gölgesinde olmadığını,

uygulamalara göre olduğunu açıkça beyan etmiş tarafsızlığı zedelendiğini, çekişme konusu borç üzerinde müvekkiller ... ve ...in 10/10/2018 ve 04/02/2019 tarihli yeniden yapılandırma sözleşmelerinde taraflıkları ve muvaffakatiyetleri olmadığını, bu sözleşme ile asıl borçlu ... Aş ile alacaklı banka tecdit (yenileme) niteliğinde sözleşme imzaladığını, ne muvafakatleri ne de açıkça imzası olmayan eski kefillerin kefillikten sorumlu tutulması mümkün olmadığını, davalı müvekkil ...

04/02/2019 tarihinde yeniden yapılandırma sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin niteliği gereği önceki borçlar yönünden borcu sona erdiren tecdit sözleşmesi niteliğinde olup borcun doğum anı 04/02/2019 tarihinde olduğunu, Yerel Mahkemenin ilk olarak çözümlenmesi gereken hususu borcun doğum anı olan tarihi belirlenmesi gerektiğini, diğer krediler bu tarihle birlikte doğmuş ise yapılandıma sözleşmesi tectid niteliğinde olup olmadığı da görülmesi gerektiğini, eksik inceleme ve de hatalı nitelendirme neticesinde alınan bu kararın istinaf incelemesi neticesinde bozulması gerektiğini,

Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 02/11/2022 tarih ve 2021/291 Esas- 2022/776 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde ‘kaldırılmasını’ ve yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda ‘davanın reddine ’karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davalı yanın tüm beyan ve savunmaları yargılama aşamasında bilirkişilece ve mahkemece değerlendirilmiş ve kabul edilemeyeceği tüm gerekçeleri ile kararda izah edildiğini, davalı yanın itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Asıl dava ve birleşen davalar genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılan ticari krediler nedeniyle davalılar aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK 67.maddesi uyarınca iptali talebine ilişkindir. Dosya kapsamında asıl dava bakımından asıl borçlu ....

A.Ş ile 26/06/2015 tarihinde genel kredi sözleşmesi düzenlendiği, davalılar ..., ... ve ...'in müşterek müteselsil kefil sıfatıyla kefalet sözleşmelerinde imzalarının bulunduğu , asıl borçlu şirket ile 16/10/2017 tarihinde yine genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmede de ... ve ...'in müşterek müteselsil kefil oldukları, 18/02/2017 tarihinde müşterek müteselsil kefillerden ...'in vefat ettiği, birleşen Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/188 Esas sayılı dosyasında ise davalıların ... mirasçıları olduğu,

10/10/2018 tarihinde gerek 2015 yılı ve gerekse de 2017 yılında kullandırılan ticari kredilerden kaynaklı borcun ödenmemesi nedeniyle asıl borçlu şirket ve müşterek müteselsil kefil ... ile davacı banka arasında protokol düzenlendiği ve ticari kredi kullandırıldığı, 06/02/2019 tarihinde de aynı şekilde aynı taraflar arasında yeni bir protokol düzenlendiği anlaşılmıştır.

Dairemizin 2021/464 E-2021/669 K sayılı kararıyla "Her iki genel kredi sözleşmesinde farklı müşterek müteselsil kefillerin bulunması ve müşterek müteselsil kefillerden ...18/02/2017 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, her bir kefil yönünden sorumluluk miktarının belirlenmesi ve tespiti açısından kat ihtarnamesinde bildirilen ve takibe konu edilen ticari krediler, ticari kredi kartı borçları , kredili bankomat kredisi ve diğer borçların protokoller kapsamında kullandırılan ticari krediler içerisinde hangi genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan ticari krediler, kredi kartı borçları,

kredili bankomat kredisi ve diğer borçların ödenmesinin sağlanması karşılığında kullandırıldığı, gerek 10/10/2018 tarihli ve gerekse de 06/02/2019 tarihli protokoller kapsamında kullandırılan kredilerin geçmiş döneme ilişkin kredi borçlarının yapılandırılması, yenilenmesi kapsamında olup olmadığı, geçmiş kredi borçlarını 10/10/2018 tarihli ve 06/02/2019 tarihli kredilerle kapatılıp kapatılmadığının tespiti açısından dosyanın bankacı bilirkişilerden oluşan üçlü bilirkişi heyetine tevdi ile oluşacak sonuç ve kanaate göre karar verilmesi gerekirken hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak karar verilmesi,

Borçlar Kanunu 583 ve devamı maddeleri kapsamında müşterek müteselsil kefilin sorumluluğu açısından amir hükümlerin mahkemece kendiliğinden denetlenmesi gerekeceğinden, vefat eden müşterek müteselsil kefil ...'in kefalet sözleşmesinde eş rızasının bulunup bulunmadığına dair banka kayıtları ile sözleşme tarihinde ilgili şahsın asıl borçlu şirketin temsilcisi ortağı yada sahibi olduğu araştırılmamış olması, kabule göre de hükmün gerekçesi ile kısa karar arasında çelişki bulunması,

hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde icra inkar tazminatına davalılar yönünden ayrı ayrı hükmedilmesi ve bir kısım davalılar yönünden kabul beyanına dair kurulan hüküm de ayrı hüküm kurularak takibin ne miktar üzerinden devam edeceğinin açık ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde kısa kararda bildirilmemesi yönlerinden ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına" karar verilmiş, yerel mahkemece Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda üçlü bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verildiği,

karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;Dosyada bulunan bilgi ve belgelere, istinaf edilen nihai kararda ayrıntıları yazılı açıklama, yasal sebep ve gerekçelere göre, mahkemece delillerin değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, özellikle Dairemizin 2021/464 E-2021/669 K sayılı kaldırma kararı doğrultusunda aldırılan heyet raporundaki tespit ve değerlendirmelerin dosya içeriğine ve mevzuata uygun olduğu,

mahkemenin kanıtları taktirinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, dolayısıyla davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, ancak, Dairemizin önceki kaldırma kararında da belirtildiği üzere, hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde icra inkar tazminatına davalılar yönünden ayrı ayrı hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yönüyle davalılar vekilinin istinaf itirazının haklı ve yerinde olduğu, ancak işbu hususun da yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle davalılar tarafın bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile,

HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki gibi karar verilmesine dair işbu hüküm kurulmuştur.