Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/871 K.2023/957

KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 12/01/2023 tarih ve 2021/785 E - 2023/15 K kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle.

Dava dışı ...'ın Kurum bünyesinde 21,06.2012- 16.02.2019 tarihleri arasında davalı alt işverenlere bağlı olarak çalıştığını, 4857 sayılı İ.K. md.112 hükmü doğrultusunda müvekkil Kurum tarafından dava dışı işçiye 23.743,02 TL/brüt kıdem tazminatı ödendiğini, toplu iş sözleşmesi farkı olarak 6.612.15 TL/brüt kıdem tazminatı farkı ödendiğini ve arabuluculuk görüşmeleri neticesinde 6.528,88 TL ihbar tazminatı ödendiğini, hizmet alımı yoluyla çalıştırılan işçiler bakımından işverene yüklenen tüm yükümlülüklerden hizmet alınan şirketlerin sorumlu olduğunu, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı,

kıdem tazminatı farkı ve ihbar tazminatının toplamı oları 36.884,05 TL'nin 950,18 TL'sinin ... Şirketinden, 16.482,51 TL'sinin ... Şirketlerinden, 3.800,73 TL'sinin ... Şirketlerinden, 7.031,35 TL'sinin ... Şirketlerinden, 8.619,28 TL'sinin ... Şirketinden olmak üzere.

23.740,02 TL'nin 20.03.2019, 6.612,15 TI.'nin 27.08.2019, 6.528,88 TL'nin 17.04.2019 tarihinden itibaren uygulanacak sözleşme faizleri ve faiz oranı belirlenmeyen sözleşmelerde ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Ltd.

Şti vekilinin cevap dilekçesinden özetle; yetki itirazında ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, kabul anlamına gelmemekle - birlikte faizin temerrüt tarihi olan dava tarihinden itibaren yürütülebileceğini, dava dışı işçinin asıl işvereninin davacı olduğunu, davacının emir ve talimatıyla çalıştığını, müvekkil şirketin sadece işçinin ücretinden sorumlu olduğunu, hizmet alım sözleşmesinin” 7. Bendinde açıkça “kıdem tazminatı hariç olmak üzere" şeklinde hüküm bulunduğunu, muhtelif emsal yargı kararlarında görüleceği üzere müvekkilli şirketin kıdem tazminatından sorumlu tutulamayacağını,

müvekkil tarafından imzalanan bir TİS bulunmadığını ve tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... Ltd.Şti., ... Ttd. Şti. ve ... Ltd.

Şti. vekilinin cevap dilekçesinden özetle; yetki itirazında ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, 6552 sayılı Kanun'un amacı ve gerekçesi itibariyle davalı şirketler yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacının TİS farkı talebinin hukuka aykırı olup TİS'den kaynaklanan ek ödemelerin idarenin yükümlülüğünde olduğunu ve tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkeme kararında; "...Toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu, mahkememizce toplanmış usulüne uygun deliller olarak değerlendirilmiş buna göre, taraflar arasındaki teknik şartnamede "kıdem tazminatı hariç olmak üzere" hizmet personelinin maaşları, yol, yemek, ödül, ceza, maaş artışı ve buna benzer tüm sosyal hakları ile iş hukuku mevzuatında belirtilen her türlü sorumluluk, vergi, harcama işlemlerinin yüklenici sıfatı taşıyan davalılar tarafından sözleşme kapsamında yapılacağı hükmünü içerdiği; dolayısıyla kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğun, davalı yüklenicilere bırakılmadığı,

diğer bir deyimle kıdem tazminatına ilişkin hususların hizmet alımı yapan davacıya ait olduğu ve fakat dava konusu rücuen tazminat isteminin dava dışı özel güvenlik görevlisi olarak çalışan kişiye ödenen kıdem tazminatı alacağı olduğu, teknik şartnamenin taraflar arasındaki hizmet alımı sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğu gözetildiğinde, davacının dava konusu ettiği kıdem tazminatı alacağının davalı yüklenicilerden rücuen tahsili isteminde bulunmasının uygun düşmediği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Davanın Reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Yerel mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, eksik inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle hatalı verilen kararın kaldırılması gerektiğini, YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ - E. 2021/5092, K. 2021/747, T. 11.10.2021 tarihli ilamında özetle "...

Mahkemece, taraflar arasında akdedilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 8. maddesi gereği Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Teknik Şartnamenin sözleşmenin eki mahiyetinde olup Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin öncelikle uygulanacağının belirtildiği,

anılan sözleşmede taraflar arasındaki mezkur uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir hususa açıkça yer verilmese de Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesinin altıncı fıkrasında, idare tarafında bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespiti halinde ödenmeyen kısmın yüklenicinin hakedişinden kesilerek işçinin hesabına yatırılacağının belirtildiği,

aynı maddenin yedinci fıkrasında yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamının da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği,

bununla birlikte Özel Güvenlik Hizmeti Satın Alımı İhalesine Ait Teknik Şartnamenin 14. maddesinin altıncı fıkrasında, hizmet personelinin (kıdem tazminatı hariç olmak üzere) maaşları, yol, yemek, ödül, ceza, maaş artışı ve buna benzer tüm sosyal hakları ile iş hukuku mevzuatında belirtilen her türlü sorumluluğun, vergi, harcama işlemlerinin yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılacağına yer verildiği,

anılan bu iki düzenlemenin kendi arasında çeliştiği, bu noktada Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 8. maddesi gereği Hizmet İşleri Genel Şartnamesine öncelik verilmesi gerektiği, bu nedenle davalıların ödenen ek kıdem tazminatı miktarından sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir" demekte olup, kıdem hariç ibaresinin dikkate alınmaması gerektiğinin açık bir şekilde hüküm altına alındığını, bunun yanında müvekkili kurum ile davalılar arasında imzalanan sözleşmeler ve teknik şartnameler ile de davalı şirketlerin sorumlu olduğunun açık olduğunu, davalı şirketlerin kıdem tazminatından da sorumlu bulunduğunu, ayrıca;

sözleşme ve eki teknik şartnameler ile Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği hükümlerine göre ve ayrıca İş Kanunu ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatından asıl işveren olan davalı şirketlerin sorumlu olduğunu, 01.01.2016 tarihinden önceki döneme ilişkin de herhangi değerlendirme yapılmamış olup, bu yönüyle de eksik inceleme yapıldığını ve hatalı karar verildiğini, her ne kadar mahkeme tarafından "kıdem hariç " ibaresi karara dayanak olarak gösterilmiş ise de 01.01.2016 tarihinden önceki dönemlere ilişkin imzalanan sözleşmelerde böyle bir ibare bulunmamakta olup,

davalı şirketlerin bu dönemlere ilişkin de sorumluluklarının bulunduğunu, kararın bu yönüylede bozulması gerektiğini ileri sürerek istinaf taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tam kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dava, davacı iş sahibi tarafından dava dışı işçilere ödenen işçilik alacağının davalı yükleniciden tahsili talebine yönelik rücuen tazminat istemine ilişkindir.Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir.

Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş akdinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur.

İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması,

işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir.

Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır. İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup, bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar.

Yıllık izinler kullanılmadığı taktirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüşmektedir. Sözleşmeyi feshedenin son yüklenici olduğu ve yıllık izinlerinde bu fesih ile ücrete dönüştüğü göz önüne alındığında yıllık izin ücretinden son yüklenici sorumlu olacaktır. İhbar tazminatından son işveren sorumludur. Bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yükleniciler işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu olacaklardır. İşveren tarafından bu ödemelerin ferileri mahiyetinde yapılan ödemeler de ayrı esasla yüklenicilerden tahsil edilebilecektir.

Yükleniciler aleyhine açılan rücu davalarında ayrı sözleşmelerle hizmet ifa eden yükleniciler mecburi dava arkadaşı olmadığı gibi borçtan müteselsilen sorumlu olacaklarına ilişkin kanun hükmü veya sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle alacak davalarında her davalı aleyhine ayrı tahsil hükmü kurulmalıdır.

Davanın itirazın iptali şeklinde açılmış olması durumunda ise takibin hangi davalı açısından hangi miktarla devam edeceği ayrı ayrı belirlenmelidir.Öte yandan davalı iş verenin dava açılmadan önce temerrüde düşmediği, açılan rücuen tazminat davasıyla temerrüde düştüğü göz önünde bulundurulmalıdır. (23.

Hukuk Dairesi 2017/2165 Esas 2020/3172 Karar)Davalı yüklenici tacir olup, 6102 sayılı TTK'nın 19/2. maddesi gereğince taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm yoksa diğer taraf için de ticari iş sayılmaktadır. Ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın 2/2. maddesine göre avans oranında faiz istenebilecektir. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/2067 Esas, 2022/2176 Karar.

2021/2179 Esas, 2022/2226 Karar)Bu durumda davalı yüklenicinin son işveren olması nedeniyle yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde son iş verenin ihbar tazminatı alacağının fer'ileri ile birlikte tamamından sorumlu olduğu, kıdem tazminatından ve fer'ilerinden ise ödeme yapılan dava dışı işçilerin davalı yüklenici-son işverende çalıştıkları dönem için bu işverende geçirdikleri çalışma süreleri ile orantılı olarak sorumlu olacağı gözetilerek,

hükme esas raporu düzenleyen bilirkişiden, yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde ve gösterilen şekilde ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile ödenen bedelin tamamından son işverenin sorumlu tutulması hatalı olmuş,açıklamalar ışığında davacının istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.