Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1044 K.2022/1677

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ... T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ... KARAR NO : ... KARAR TARİHİ : ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ...

NUMARASI

... Esas ... Karar

DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLİ : ...

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ : .. İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: ...

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Mh. Cd. ..

No: ... adresinde güzellik merkezi işlettiğini, iş yerinin tavanında uzun süredir özellikle yağmur yağdığı günlerde su sızıntısı olduğunu, Covid-19 salgını nedeniyle iş yerlerinin kapatıldığı dönemde de iş yerinden aşırı su sızıntısı olduğu yönünde komşularından haber aldığını, birçok cihazının da sular içinde yüzdüğünü, bir elektrik tesisatçısı ve bir su tesisatçısı getirerek tutanak tutulduğunu, su sızıntısı sebebiyle arızalanan makineler sebebiyle ciddi olarak maddi sıkıntı yaşadığını, arızalanan cihazın yerine kiralamış olduğu cihaza aylık 2.500 TL ücret ödediğini,

davalı ile zararın giderilmesi yönünde irtibata geçmesine rağmen bir sonuç alamadığını, Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile hasar tespiti yapıldığını, KDV dahil 131.500 TL olarak hesaplandığını belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 131.500 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, bu sebeple görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, davalının, davacının bahsetmiş olduğu adreste faaliyet göstermediğini, söz konusu zarar ile ilgilisinin bulunmadığını, davalının ... Cd. ... No: ...adresinde faaliyet gösterdiğini, pasif husumet itirazlarının bulunduğunu, ayrıca zararın meydana geldiği tarihte Covid 19 salgını sebebiyle tüm iş yerlerinin kapalı olduğunu, yasaklardan dolayı hayatın olağan akışına ve binanın tahsis amacına göre meydana gelen zararın yapı maliki tarafından önceden öngörülerek tedbirlerin alınmasının mümkün olamayacağını, belirtilen hasar miktarının afaki olduğunu belirterek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Dava, "Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)" davasıdır.

Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası getirtilmiştir.

Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E. ... K. Sayılı görevsizlik kararının 09/09/2021 tarihinde kesinleşerek dosyanın Mahkememize tevzi edildiği anlaşılmıştır.

Davanın ... tarihinde açıldığı, ... tarihinde arabuluculuk sürecinin başlatıldığı dosyaya sunulan arabuluculuk son oturum tutanağından anlaşılmıştır.

6325 s. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesine göre de, "(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

6102 s. TTK'nin 5/A-1 maddesine göre, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

Somut olayda ; Davanın açılış tarihi ve davadaki taleplerin mahiyeti itibariyle, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır.

Dava açılmadan önce arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı eksikliğinin giderilmediği anlaşıldığından, davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve ;

Davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE" şeklinde hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafından tazminat talepli davanın ilk önce Asliye Hukuk Mahkemesinde ikame edildiğini, Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .. Esas ...

Karar sayılı görevsizlik kararıyla mahkemenin anılan esasına kaydı yapıldığını, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararı vermesine müteakip dava dosyasının görevli mahkemeye gönderiminden önce ticaret mahkemelerinde arabuluculuğun zorunlu olması nedeniyle arabuluculuk şartının tamamlandığını ve tutanağın dosya arasına alındığını, Asliye Ticaret Mahkemesinin bu arabuluculuk tutanağını kabul edip davaya devam etmek yerine davanın usulden reddine karar verdiğini, işbu kararın usule ve yasaya aykırı olduğunu, 6325 sayılı kanun ile ticaret mahkemesinin görev alanına giren davalarda arabuluculuğun zorunlu hale geldiğini,

ancak asliye hukuk mahkemelerinde ikame edilecek davalarda bu zorunluluğun bulunmadığını, davanın asliye hukuk mahkemesinin görevsizlik kararına müteakip asliye ticaret mahkemesine geldiğinin sabit olduğunu, bu aşamada asliye hukuk mahkemesi yargılamaya devam etseydi zorunlu arabuluculuktan da bahsedilemeyeceğini, Asliye Ticaret Mahkemesinin işin esasına girmeden arabuluculuk şartı noksanlığı gerekçesiyle usulden red kararı vermesinde hiçbir hukuki yarardan bahsedilemeyeceğini, bunun kanun amacına aykırı olduğunu, tüm bu nedenlerle usulden red kararı veren Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

Mahkemece verilen usulden ret kararı davacı tarafça istinaf edilmiştir.

Dava, su hasarından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmünü taşımaktadır.

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Davanın konusu, dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminata ilişkin olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır.

Davacı, bir para alacağının tahsilini amaçladığından, tazminat davası açılmadan önce, yukarıdaki yasal düzenlemeye göre arabulucuya başvurulmuş ve arabulucu tarafından onaylanmış anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın dava dilekçesine eklenmiş olması dava şartı olarak zorunludur.

Bu halde somut uyuşmazlıkta; davacı meydana gelen su hasarı sebebiyle açtığı maddi tazminat istemli davasında karşı işletmeye maddi tazminat istemli olarak ... tarihinde eldeki Konya ..

Asliye Hukuk Mahkemesinde iş bu davayı açmıştır.İlgili mahkemece açılan davanın Ticari dava olduğundan bahisle 01/07/2021 tarihinde Konya Ticaret Mahkemesine GÖREVSİZLİK kararı verilmiştir.Davacı tarafından görevsizlik kararından sonra 02/07/2021 tarihinde Arabuluculuk başvurusunda bulunmuştur.Yukarıdaki kanun ibaresinde açıkca Arabuluculuk faaliyeti davanın açılmasında önce yapılmış olmasını aramıştır.Yine kanunda Görevsizlik halinde bu hükme bir istisnada getirilmemiştir.Dolayısıyla dava açım tarihi olan 13/10/2020 tarihinden sonra yapılmış olan bu başvuru halini sonradan giderilebilir dava şartı olarak görülmesi kanunun gerekçesine,

güttüğü amaca ve lafzına açıkca aykırılık teşkil edecektir.

Bu halde açılan davanın Zorunlu arabuluculuğa tabi olan davaya sonradan yapılan arabuluculuk başvurusu geçerli olmadığından, davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Anlatılan sebep ve gerekçelerle, tüm dosya kapsamı ve davanın niteliği nazara alınarak davacı tarafın istinaf talebinin HMK m.353/1-b-1 uyarınca esastan reddine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.