Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/187 K.2022/430

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 24/12/2015 günü saat 07:55 sıralarında dava dışı sigortalı araç sürücüsü ... idaresindeki ... plaka sayılı motorsiklet ile 308 sokağı takiben.... Caddesine doğru seyir halinde iken .... ile ...

Sokak kavşağına geldiği esnada solundan, kavşağa giren sürücü ... yönetimindeki ... plaka sayılı kamyonet tarafından çarpılması sonucunda meydana gelen trafik kazasında motorsiklette yolcu olarak bulunan .....'nın ağır şekilde yaralandığını ve çalışma gücünün azaldığını, şikayet yokluğu nedeniyle sürücüler hakkında Karaman Cumhuriyet Başsavcılığı'nın .... Soruşturma ve ...

Karar sayılı dosyasında KYOK verildiğini, kazaya karışan ve dava dışı sürücü ..... adına kayıtlı olan ... pkala sayılı motorsikletin davalı ... Sigorta tarafından 12/10/2015 başlangıç ve 12/10/2016 bitiş tarihli olarak ZMMS kapsamında sigortalandığını, müvekkilinin ..... ... Hastanesi'nde tedavi gördüğünü ve gerekli ameliyatlarının yapıldığını, ...... ...

Hastanesi tarafından düzenlenmiş 23/08/2017 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda engel oranı verilmediğini, yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için yargılama sırasında yeniden rapor alınması talebinde bulunacaklarını, müvekkilinin 1999 doğumlu olduğunu ve kaza tarihinde döner dükkanında garson olarak çalışmakta ve kazanç elde etmekte olduğunu, müvekkilinin kaza nedeniyle almış olduğu tedaviden beklenen sonucu alamadığını, müvekkilinin garson olması nedeniyle eskisi kadar iş ve işlemlerini sağlıklı yerine getiremediğini, eskisi gibi koşamaz ve yürüyemez olduğunu efor sarfettiren iş ve işlemlerini eskisi gibi yapamadığını,

çalışma gücünü büyük oranda kaybettiğini, sigorta poliçesinin sakatlanma teminatı klozu kapsamında müvekkilinin geçici iş göremezlik süresinde uğradığı maddi zararı ile çalışma gücünün azalmasından doğan maddi zararının tazminine karar verilmesini bu amaçla iş bu davayı açtıklarını, sigorta şirketine 18/10/2017 tarihinde yazılı olarak başvuruda bulunduklarını ancak davalı sigorta şirketinin "talebin reddedildiğini" yazılı olarak cevap verdiklerini ve herhangi bir ödeme yapmadıklarını, bu nedenle açmış oldukları davanın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte kabul edilerek belirlenecek miktarın müvekkiline ödenmesini,

yargılama giderleri ve ücreti vekaletin de davalı yana hükmedilmesini talep ettikleri görülmektedir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, aynı zamanda müvekkili şirketin ikametgahının Ümraniye/İstanbul olması nedeniyle de yetki itirazında bulunduklarını davaya bakmaya yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, 15/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMMS genel şartları uyarınca geçici sürekli iş gücü kaybı ve bakıcı giderleri gibi zararların teminatları dışında kaldığını, bu konudaki sorumluluğun SGK başkanlığı üzerinde olduğunu, bu nedenle husumetin SGK başkanlığı'na yöneltilmesini talep ettikleri,

davacı tarafın ZMMS poliçesi nedeni ile müvekkili şirketten tazminat talep ettiklerini, meydana gelen kazanın poliçe konusu olmadığını, davacı tarafça tazminat talep edilen hasarın poliçe ile teminat altına alınmış bir rizikodan dolayı meydana gelmediğini, meydana gelen kazada sürücü ...'nın işleten olduğunu, aracın maliki ve sigogrtalısı olduğunu, tazminatın sigorta genel şartları gereğince rücu edilebileceğinden aynı haneye rücu nedeni ile tazinat talebinin reddinin gerektiğini, aynı zamanda kazanın meydana gelmesinde tarafların kusur durumunun belirlenmesi gerektiğini,

yargılama sırasında ZMMS genel şatları irdelenerek teminat dışında kalan hallerin de dikkate alınması gerektiğini, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi gereğince kusurlu davacının tazminat talebinin reddinin gerektiğini, aynı zamanda geçici sürekli şi gücü kaybı, bakıcı ve tedavi giderlerinin teminatları dışında kaldığını, geçici sürekli iş görememezlik zararının tedavi- bakıcı giderleri trafik sigortacısının sağlık giderleri klozundan ödediği bir tazimnat olmakla tedavi saglık giderleri klozundan ödenen tüm tazminatların sigorta şirketinin sorumluluğundan çıktığını,

bu zararların ödenmesiyle ilgili solrumluluğun SGK ya ait olduğunu, geçici sürekli iş göremezlik zararına ilişkin olarak tazmin sorumluluklarının kalmaması nedeniyle tüm taleplerin reddinin gerektiğini, maluliyet oranının 0-69 arasında olması durumunda ZMMS ekinde bulunan sürekli s akatlık tazminatı hesaplamasına ilişkin düzenleme gereğince sigorta şirketlerinin sorulluğunun sona erdiğini, aynı zamanda davacıya SGK tarafından yapılan ödemelerin celbi ile ödeme tarihlerinin irdelenmesi ve miktarların güncellenerek mahsup edilmesi gerektiğini, müvekkili şirket davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, müvekkilinin temerrüde düşmediğini,

müvekkili şirketin faiz ve mahkeme masrafları yönünden sorumluluğunun bulunmadığını, eğer hükmedilecek bir faiz var ise de bu tarihin karar tarihi olması gerektiğni, aynı zamanda ceza davasının sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, dava dilekçesinde talep edilen tazminat miktarının da son derece fahiş olduğunu, bu miktarın kabulünün mümkün olmadığını, açılan davanın reddi ile yapılan yargılama giderleri ve ücreti vekaletin de davacı yana hükmedilmesini talep ettikleri görülmektedir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; Davacı vekili davalı aleyhine Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davası açmıştır.

Konunun 6098 sayılı TBK.49.-56.maddeleri ve KTK.85. ve devam eden maddelerinde düzenlendiği TBK.49/1. Maddesinde. "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." şeklinde, TBK.54.maddesinde. "Bedensel zararlar özellikle şunlardır:1. Tedavi giderleri.2. Kazanç kaybı.3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.4.

Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar." şeklinde, KTK.85. maddesinde;"Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar...................İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur." şeklinde,

KTK'nun 86/1.maddesinde;"İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur." şeklinde, KTK'nun 91/1.maddesinde;"İşletenlerin, bu Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur." şeklinde, KTK'nun 92.maddesinde(6704 S.K.

4. Mad. İle değişiklik öncesi);"Aşağıdaki hususlar, zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışındadırlar.a) İşletenin; bu Kanun uyarınca eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere karşı yöneltebileceği talepler,b) İşletenin; eşinin, usul ve füruunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararlar nedeniyle ileri sürebilecekleri talepler,c) İşletenin;

bu Kanun uyarınca sorumlu tutulmadığı şeye gelen zararlara ilişkin talepler, d) Bu Kanunun 105 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre zorunlu mali sorumluluk sigortasının teminatı altında yapılacak motorlu araç yarışlarındaki veya yarış denemelerindeki kazalardan doğan talepler,e) Motorlu araçta taşınan eşyanın uğrayacağı zararlar, f) Manevi tazminata ilişkin talepler." şeklinde, KTK'nun 97.maddesinde(6704 S.K. 5. Mad.

İle değişiklik öncesi);"Zarar gören, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi dava da açabilir." şeklinde, KTK'nun 99.maddesinde(6704 S.K. 6. Mad.

İle değişiklik öncesi);" Sigortacılar, hak sahibinin kaza veya zarara ilişkin tespit tutanağını veya bilirkişi raporunu, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." şeklinde düzenlemeler yapıldığı,

Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın A-1. maddesinde de, sigortacı bu poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermesinden dolayı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre işletene düşen hukuki sorumluluğu, zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceğinin düzenlendiği, kazaya karışan aracın davalı ...

Sigorta tarafından 12/10/2015 başlangıç ve 12/10/2016 bitiş tarihli olarak ZMMS kapsamında sigortalandığını, meydana gelen kazada davacının ağır biçimde yaralandığını ve efor sarfettiren işleri yeterince yerine getiremediği görülmüştür.

aynı zamanda TBK 72 maddesi uyarınca "Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile,

her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir." KTK 109 maddesine "Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir.Zamanaşımı, tazminat yükümlüsüne karşı kesilirse, sigortacıya karşı da kesilmiş olur.

Sigortacı bakımından kesilen zamanaşımı, tazminat yükümlüsü bakımından da kesilmiş sayılır.Motorlu araç kazalarında tazminat yükümlülerinin birbirlerine karşı rücu hakları, kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdikleri ve rücu edilecek kimseyi öğrendikleri günden başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.Diğer hususlarda, genel hükümler uygulanır." TCK 66 "1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl, b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl, c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl, d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl, e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl, Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer. (3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır. (5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8 md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı süresi yeni baştan işlemeye başlar.

(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar.

(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz." TCK 67 " (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur.

(2) Bir suçla ilgili olarak; a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi, Halinde, dava zamanaşımı kesilir. (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar.

Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar. (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar. " hükümlerinin geçerli olduğu görülmüştür.

Mahkememiz dosyasına .... aracılığıyla kazandırılan raporda Dava konusu trafik kazasında yük ve yolcu kapasitesi bakımından İSTİAP HADDİNİN AŞILMADIĞI, trafik kazasının motosiklet sürücüsünün yaptığı kural dışı hareketleri sonucunda meydana geldiğinin bildirildiği, yine NEÜ maluliyet raporunda kask kullanmanın kafa bölgesi yaralanmalarını önleyebileceği, dizlik kullanmanın diz bölgesi yaralanmalarını önleyebileceği, fakat şahsın maluliyetine neden olan sağda siyatik sinirin peroneal dalında belirgin parsiyel lezyonu ve yetki yitimine ikincil hafif düzeyde depresif bozukluğu ÖNLEMEYE ETKİ ETMEDİĞİNİN BİLDİRİLDİĞİ görülmüştür.

Mahkememiz dosyasına .... tarafından kazandırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle 23.94,43 TL geçici iş göremezlik, 336.398,79 TL sürekli iş göremezlik zararının olduğu, 2015 yılı KTK ZMSS poliçe teminat limitleri; sağlık gideri teminatı klozu 290.000,00 TL ve sakatlanma ve ölüm teminatı klozu 290.000,00 TL olduğunu, buna göre davacı için hesap edilen geçici iş göremezlik maddi zararı teminat limiti dahilinde olduğunu, sürekli iş göremezlik maddi zararının ise teminat limitini aştığını, hükmedilecek maddi tazminata; davalının sigorta şirketi için dava tarihinden (talep böyle olduğu için) itibaren (ZMS sigortalı aracın hususi araç olması nazara alınarak) yasal faiz işletilmesi gerektiğinin kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Dosyanın ayrıntılı incelenmesi neticesinde istinaf kaldırma kararından sonra alınan raporda istiap haddinin aşılmamış olması, koruyucu ekipmanların takılı olmayışının maluliyete etki etmediğine dair rapor dikkate alındığında bu yönler itibariyle bir indirim sebebinin olmadığı, ehliyetin bilip bilmediği hususunun değerlendirilmesinde; davacı ile motosiklet sürücüsü baba-oğul (1.

Dereceden akrabalık) olduğu anlaşılmakla (nüfus kayıt örneği dosya kapsamında) dolaysıyla ehliyetsiz motosiklet sürücüsü (babasının) ehliyetinin olmadığını, bilmesi gerekir veya bilebilecek durumdadır. Başka bir ifade ile davacı babasının ehliyetsiz olduğunu bilebilecek konumdadır (motosiklet sürücüsüne ehliyetsiz araç kullandığından idari para cezası da kesilmiştir).

Tüm bu anlatımlar dikkate alındığında davacının birlikte kusurunun var olduğunun kabulü gerekir, bu durumda Yargıtay uygulamaları da dikkate alınarak %20 birlikte kusur indirimine gidilmiş olup, indirimden kaynaklı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir (Yargıtay 17. HD'nin 2018/3173 Esas, 2020/2190 K. Sayılı ilamı)

Somut olayımızda; tüm deliller, bilirkişi raporları, müzekkere cevapları, araç sürücüsünün ehliyetsiz oluşu, davacının bu durumu bilmesi gerektiği kabulü ile Yargıtay uygulamaları ve tüm dosya kapsamı ile Yüksek Yargıtay 17. HD'nin 2011/7758 Esas, 2012/6081 Karar sayılı ilamı, aynı dairenin 2014/9573, 2017/519 sayılı ilamları, Konya BAM .... HD'nin .... E, .... K, ve aynı dairenin .... Esas, ....

K, sayılı 28/01/2021 tarihli ilamları, Yargıtay 17. HD'nin 24/02/2021 tarihli 2019/3292 Esas, 2021/1848 Sayılı ilamı, Yargıtay 4. HD'nin 2021/3089 Esas, 2021/3441 Karar ile 22/06/2021 tarihli ve Yargıtay 4. HD'nin 2021/14845 Esas, 2021/2469 K sayılı ilamının da aynı doğrultuda olduğu anlaşıldığından davacının davasının kabulü ile,

davacının, davalı aleyhine açtığı geçici iş göremezlikten kaynaklı 23.943,43 TL ve kalıcı maluliyet zararına bağlı 290.000,00 TL olmak üzere toplam 313.943,43 TL nin 6098 Sayılı TBK'nın 52/1 maddesi gereğince takdiren %20 oranında müterafik kusur indirimi ile 251.154,75 TL nin dava tarihi olan 14/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte (sigorta şirketi yönünden poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, aynı zamanda olay tarihinin 24/12/2015 dava tarihi ise 14/11/2017 olduğu anlaşılmış olup, TCK 89,66,67 ile KTK109.

Maddeleri ve TBK 72. Maddesi dikkate alındığında zamanaşımı define itibar edilmemiş mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

" şeklinde davacının davasının kabulü ile; davacının, davalı aleyhine açtığı geçici iş göremezlikten kaynaklı 23.943,43 TL ve kalıcı maluliyet zararına bağlı 290.000,00 TL olmak üzere toplam 313.943,43 TL nin 6098 Sayılı TBK'nın 52/1 maddesi gereğince takdiren %20 oranında müterafik kusur indirimi ile 251.154,75 TL nin dava tarihi olan 14/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte (sigorta şirketi yönünden poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın hukuka, kanuna, usul ve esasa aykırı olduğunu, varsayıma dayalı olarak müterafik kusur indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, kabule göre de, hesaplanan maddi tazminat tutarları üzerinden indirim yapılması gerekirken ZMMS kişi başı poliçe teminat limitlerine göre istenen miktarlar üzerinden indirim yapılmasının hatalı olduğunu, yargılama harçlarının tahsiline karar verilmediğini, yargılama giderlerinin eksik hesaplandığını beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

İlk derece mahkemesince verilen ilk karara ilişkin olarak Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; KONYA .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 25/09/2019 tarih ... Esas ... Kararsayılı dosyasında verilen kararının eksik araştırma nedeniyle HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA, karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Dava; yaralanmalı trafik kazası sebebiyle sürekli, geçici iş göremezliğe ilişkin maddi tazminat istemine ilişkindir.

Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede :

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir.

Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.”

Şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Zira Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

T.C. Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).

Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır.

Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153.

Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.

Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E.,

2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir. Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.

Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.

Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez.

Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.

Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.

Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı,

genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmektedir.

Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir.

Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır.

Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur. Sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür.

Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.

Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir.

Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir.

Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir.

Şeklinde tezahür eden AYM İPTAL GERKÇESİNDE VURGULANDIĞI ÜZERE AYNI KAZA İLE İLGİLİ OLMAK ÜZERE İŞLETEN VE FİİLİ YAPAN KİŞİYE YÖNELİK AÇILAN DAVA İLE SİGORTANIN DAVALI OLMASI DURUMUNDA UYGULANACAK Yönetmelik ve hesaplama tablolarındaki farklılık sorumlular arasında eşitsizliğe ve idarenin tek taraflı olarak düzenleyici olan işlemlerin sonucunda sorumlu olacak tazminat miktarlarında farklılık oluşturacaktır.

Bu halde Aym'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından;

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği,

01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği (ancak Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor düzenlenmesi teknik olarak mümkün olmadığı bu dönem için de yine 11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği uygulanacak) hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmemktedir.Nitekim Yargıtay

17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları.

Keza Düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa;

ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden ,işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir.

Bu halde mahkemece AYM iptal kararı doğrultusunda belirlenen esaslara göre daha önce rapor tanzim eden tazminat bilirkişisinden yukarıdaki esaslara uygun ek rapor tanziminin istenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

2-Davacı vekilinin müterafik kusur uygulanamaz itirazının incelenmesinde :

Davacının ehliyeti olmayan kişinin motorsikletine bilerek bindiği anlaşılmakla TBK 52 madde anlamında zararın doğmasında yada artmasında etkili davranışlar olarak kabul edildiğinden zarar görenin müterafik kusurunu oluşturur. Zarar görenin müterafik kusurunun olması durumunda yerleşik yargısal uygulamalara göre tazminat miktarından %20 oranında indirim uygulanması yerindedir ancak Davacının zararın artmasına etki eden müterafik kusuru nedeniyle yapılacak indirimlerin, hesaplanan tazminat miktarları üzerinden yapılması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, ZMSS poliçesi teminat limiti olan 290.000,00 TL'den yapılması hatalı olup itirazın kabulü gerekmiştir.(YARGITAY 17. Hukuk Dairesi 2015/5792 E 2017/11224 K )

Yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı vekilinin istinaf talebinin HMK.nın 353/1.a.6.maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.