Konya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2020/1110 K.2021/344

. 2-... - ... - VEKİLİ : Av. ... .

DAVALI : ... -

VEKİLİ : Av. ... .

DAVANIN KONUSU

İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 10.03.2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 24.03.2021

Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 16/06/2020 tarihli karar, davacılar vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla; dosyadaki tüm kayıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı- alacaklı banka tarafından Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ./. Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi ile müvekkili ... adına kayıtlı taşınmazın satış işlemlerinin başlatıldığını, müvekkilleri .. ve ...'nin evli olduklarını, müvekkili ...'nin eşinin dava dışı...

Matbaacılık ve Ticaret Anonim Şirketi'ne kefil olduğunu ve adına kayıtlı gayrimenkulü davalı bankaya ipotek verdiğini, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibi ile bu durumdan haberdar olduğunu, borçlu ile taşınmaz malikinin aynı kişi olmadığı,

kefalete ilişkin ipotek sözleşmelerinde kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olması hallerinde sözleşmede bu sıfatla ve bu anlama gelen bir ifadenin kefilin kendi el yazısı ile belirtmesinin zorunlu olduğunu, bu durum da eşin rızasının aranmasının gerektiğini, davalı bankanın eş rızası almadan ipotek tesisi gerçekleştirdiğini, davalı bankanın tacir olup basiretli davranma yükümlülükleri uyarınca en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu,

müvekkillerinin daha fazla mağdur olmamaları ve taşınmaz satışının yapılmasının ağır sonuçlar doğuracak olması nedeniyle taşınmaz satışının tedbiren durdurulmasına karar verilmesini ve müvekkili ... ..i'nin rızası alınmadan müvekkili .... adına kayıtlı taşınmazda tesis edilen ipoteğin iptaline karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TTK 5/A maddesine göre arabuluculuğun işbu davada dava şartı olduğunu, ancak davacının arabulucuya başvurmadığını, bu nedenle davanın usulden reddini, davacı ....'nin iddialarının aksine .... Matbaacılık ve Tic. A.Ş.'ye kefil değil borçlu şirket lehine ilgili taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, müvekkili banka tarafından eş muvafakatnamesinin alındığını, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, arabuluculuğa başvurulmadan açılan davaların dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekmekte olup, davalı vekili de 16/16/2020 tarihli duruşmadaki beyanında davanın ticari dava olduğunu, bu nedenle arabulucuya başvurmadan açılan davanın usulden reddini talep etmiştir. Dava şartları kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasından mahkemece nazara alınması icabettiğinden, davanın dava şartları yokluğundan dolayı usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davanın usulden reddine karar verildiğini, söz konusu davanın konusunun menfi tespit değil, ipoteğin fekki olduğunu, bu nedenle arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun bulunmadığını, yerel mahkemece söz konusu davanın menfi tespit davası olduğunu, bu nedenle zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiğini, fakat söz konusu davanın menfi tespit değil ipoteğin tapu sicilinden fekki davası olduğunu, davalı banka tarafından emsal gösterilen Konya ...

Asliye Ticaret Mahkemesi .../.. esas .../... karar sayılı kararı kesin olmamakla birlikte istinaf incelemesinde olduğunu, ayrıca davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemece eğer iş bu davada arabuluculuğun dava şartı olduğu düşünüyorsa dava dilekçesini karşı tarafa tebliğ etmeksizin öncelikle arabuluculuk tutanağının sunulması için 1 hafta kesin süre verilmesi gerektiğini, sunulmaz ise usulden red kararı verilmesi gerektiğini, fakat tüm bu usule riayet edilmediğini, mahkemenin bu hata yüzünden müvekkili aleyhinde vekalet ücreti tesis etmesinin hukuka aykırı olduğunu,

ayrıca davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin de kaldırılması gerektiğini, bu nedenlerle yerel mahkeme tarafından verilen red kararının yerinde olmadığından kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Mahkeme arabulucuya başvurulmaksızın açılan davada, dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle usulden ret kararı vermiştir.

TTK’nun 5/A maddesi, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir.

TTK’na 5/A maddesinin eklenmesine ilişkin 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinde bu konu, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan,

konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.

(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır.

Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. (Yargıtay 19.HD 2020/85 esas,2020/454 karar)

Somut uyuşmazlıkta davacı ipoteğin fekkini istediğine göre dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varılmakla ilk derece mahkemesinin kararının 353/1-a-4.maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

... · Başkan · ... ... · Üye · ... ... · Üye · ... ... · Katip · ...