Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/516 K.2019/507

G. KARAR YAZIM TARİHİ

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile davalılar arasında 03/02/2016 tarihinde müteahhitlik sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmeye göre müvekkilinin çizdirdiği projeye uygun olarak ... ili, ...İlçesi, ...

Mahallesi, ... ada ... parselde tapuya kayıtlı, gayrimenkul üzerine depo inşaat ve müştemilatının çelik konstrüksiyonunun malzemeli olarak yapım işini yerine getirecek şekilde anlaşıldığını, karşı taraf sözleşmeye konu işlerin bir kısmını hiç yapmadığını, yaptığı kısımları ise büyük bir bölümünü sözleşme ile kararlaştırılan niteliklere aykırı olarak yaptığını, bunun üzerine müvekkili tarafından 03/02/2016 tarihli sözleşme gereğince davalılar tarafından ifa edilmesi gereken edimlerin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise ne kadarının yapıldığını,

eksik ve hatalı imalatların neler olduğunun ve zararının tespiti için Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden talepte bulunulduğunu; mahkemenin ... D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda sözleşmeye konu işle ilgili eksiklikler ve hatalı imalatlar tespit edildiği ve bu eksikliklerin ve hataların giderilmesi için 63.130,00-TL gerektiğine beyan ettiklerini, müvekkilinin ikazlarına ve taleplerine rağmen söz konusu bedel ödenmediğini, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile davalılar aleyhine takibe girişildiğini ve borçluların ödeme emrine itiraz ettiklerini, borçluların ödeme emrine itiraz etmeleri sebebiyle takibin durdurulduğunu, davalıların borçlarının olmadığına yönelik itirazlarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiklerini bu nedenlerle de itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere tazminatın davalılardan tahsiline, masraf ve ücreti vekaletin karşı tarafa üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in bahsi geçen müteahhitlik sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, müvekkili ...'in borç ve sorumluluk altına girmemiş olduğu bir sözleşmeden dolayı cebri icra tahdidi ile karşı karışıya kaldığını bu neden davada taraf sıfatı bulunmayan ... açısından davanın reddinin gerektiğini, davalı tarafın icra takibine dayanak olan Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ... D.

İş nolu dosyası üzerinden yapılan tespitin görevsiz mahkemede yapıldığını, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu işin ticari bir iş oluduğunu, dolayısıyla ticari uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin de Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkili ... ile davacı arasındaki sözleşmeye göre davacı müvekkillerine malzeme imkanı sağlayacak ve bunun karşlığında da müvekkillerinin de bu malzeme karşılığında davacıya depo inşaatı yapacağını, bu amaçla söz konusu deponun %95'ini bitirdiğini bu nedenlerle de iş bu davanın reddine ve müvekkili hakkında başlatılan icra takibinin iptaline karar verilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Eldeki dava sözleşmeden kaynaklanan alacak davası olması nedeniyle mutlak ticari davalardan değildir.

Davanın tarafları hakkında yapılan UYAP sorgulamasında tarafların vergi kaydının bulunmadığı, ayrıca davalı ...'in sigortalı çalışan olması nedeniyle tacir olmasının mümkün olmadığı, diğer davalının ise terk nedeniyle Bağkur kaydının sonlanması nedeniyle tacir olmadığı, SGK ve GİB sorgusu dikkate alındığında davacının da tacir olmadığı, bu bakımdan davanın nispi ticari davalardan da olmadığı anlaşıldığından mahkememizin görevli olmadığına dair gerekçeyle.

Davanın mahkememizin görevli olmaması nedeniyle USULDEN REDDİNE, Görevsizlik kararı kesinleştiğinde 6100 sayılı HMK 20. Maddesi uyarınca talep halinde DOSYANIN YETKİLİ VE GÖREVLİ KONYA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NE GÖNDERİLMESİNE..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesinden kaynaklandığını, bu sebeple işbu davanın ticari dava niteliğinde olduğunu, görevli mahkemenin de Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, taraflar arasında görülmekte olan benzer bir davada da Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... E. ...

K. sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderiminin sağlandığını, söz konusu dosyanın Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esasını aldığını, halen yargılama devam edildiğini, bu hususun da nazara alınarak söz konusu kararının kaldırılması davanın kabulünü, tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Davalı taraf istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Davacı vekili, davalılar ile müvekkili arasında 03/02/2016 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalıların Karatay ilçesindeki şantiye alanı üzerine depo inşaatı ve müştemilatın çelik konstrüksiyonunun malzemeli olarak yapım işini gerçekleştireceklerini, işin 31/05/2016 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davalıların işi eksik ve ayıplı yaptığını, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak 63.100,00-TL'nin tahsili için başlatılan icra takibine itiraz ettiklerini öne sürerek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince tarafların tacir olmadığı gerekçesiyle asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklandığından uyuşmazlığın çözümünde TBK'nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmelidir. Ticari davalar kendi aralarında, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılır. Mutlak ticari davalarda tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken Kanun o davayı ticari dava olarak tanımladığı için ticari dava sayılır.

Mutlak ticari davalar, TTK nın 4/1/a-f bentleri arasında sayıldığı gibi, Kooperatifler Kanunu (md.99), İcra ve İflas Kanunu (md.154), Finansal Kiralama Kanunu (md.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiştir. Buna karşılık tarafları tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olan davalara ise nispi ticari dava denir. Yani bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de tarafların tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

T.T.K.'nun 11. maddesine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Aynı yasanın 12.maddesine göre bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Aynı yasanın 15.maddesi hükmünce de; ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.

Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir. Eser ilişkisinde yüklenicilere uygulanacak olan 2. bende göre 2016 ve 2017 yılı için yıllık gayrisafi iş hasılatının 90.000,00-TL'yi aşması halinde mükellefin tacir sayılmasına karar verilmiştir.

Somut olayda, ilk derece mahkemesince tarafların tacir olmadığı kanaatiyle görevsizlik kararı verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Mahkemece yapılacak iş, tarafların iş yerlerinin bulunduğu vergi dairelerine müzekkere yazılarak işletme hesabına göre mi bilanço esasına göre mi defter tuttuklarını ve son gayri safi hasılatlarının ne olduğunu araştırdıktan sonra davaya konu gayrisafi iş hasılatının da değerlendirilerek tarafların tacir olup olmadıkları konusunda değerlendirme yapmaktan ibarettir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.