Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/240 K.2020/276

(İstinaf yoluna başvuran) : Av. ... - ... : Av. ... -...

DAVALI : ... -

...

VEKİLLERİ

Av. ... - ... : Av. ... - ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesi

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 11/03/2020

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 17/03/2020

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 05/02/2017 tarihinde ...Mah. ... Sk. No: ... ...

Konya adresinde kurulu yere perde ve temel yanları su yalıtımının yapılmasını ve dilatasyon otopark üstü işinin anahtar teslimi konusunda sözleşme imzalandığını, birim fiyatlara tüm sarf malzemeleri, nakliye, işçilik ve işçi sigortalarının dahil olduğunu, sadece şantiyede kullanılacak elektrik ve suyun işverene ait oduğunu, davalı tarafa sözleşme kapsamında yapmış oldukları edimleri nedeniyle davalı tarafından 09/03/2018 tarihli 501311 sıra numaralı 8.458,24-TL tutarlı fatura ile 10/05/2018 tarihli 501375 sıra numaralı 3.401,36-TL tutarlı fatura düzenlendiğini, fatura bedelleri müvekkili tarafından eksiksiz olarak ödendiğini,

ancak yüklenici davalı firma sözleşme kapsamındaki yükümlü olduğu edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, bunun üzerine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.

İş sayılı dosyasından yapılan bilirkişi tespitine ilişkin olarak davalının edimlerini yerine getirmediğini, tespit isteyenin kusurunun bulunmadığını, meydana gelen hatalı ve kusurlu imalatların uyguluma ve işçilik hatasından kaynaklandığını, aşırı derecede nemlenme ve rutubetin oluştuğu dökülmelerin meydana gelerek sıvaların döküldüğünü, -2. bodrum kat perde duvarlarının 47 metre uzunluğunda ve x3 metre yüksekliğinde (140,00) m²'lik kısmında yapılan yalıtımın yetersiz ve hatalı olduğunu, hatalı,

kusurlu işlerin tekniğine ve sözleşmeye uygun hale getirilmesi için gerekli bedelin 28.750,00-TL+KDV olduğunu ve yapılacak imalatların 15 günlük süre içerisinde yapılabileceği bilirkişi tarafından tespit edildiğini, bu nedenlerle haklı davalarının kabulüne, 1.000,00-TL (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) dava tarihi itibariyle ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında, dava konusu işin yapıldığı taşınmazın yalıtım işinin yapılması için sözleşme yapıldığını, söz konusu bu inşaat projesi ... Mim. Müh. Mad. Tic. ve San. Ltd.

Şti. tarafından gerçekleştirilmekte iken sonradan müvekkili ile sözleşme imzaladıklarını ve müvekkili tarafından 2018 yılı Ocak ve Nisan aylarında iki kısım olmak üzere sözleşmeye konu işin uygulandığını, davacı müvekkili şirkete yapılan işte herhangi bir eksik veya hata olduğuna dair bilgi vermediğini ve dava dilekçesinde de belirttiği tespiti yaptırdığını, ancak yapılan bu tespit ve tespit sonucundaki bilirkişi raporunu kabul etmenin mümkün olmadığını, Ocak ayında gerçekleştirilen söz konusu binanın projesinde, A aksı perde duvarı, 1 aksı perde duvarı, H aksı perde duvarı, 2 aksı perde duvarı,

F aksı perde duvarında pozitif yönden (bina dışından) ve bina temel üstü seviyesinden 4,50 mt yüksekliğine kadar uygulandığını, bu seviyenin üstünde kalan kısım için işveren tarafından yalıtımın yapılmaması istendiğini, ayrıca 1 aksı üzerinde F ve G aksı arasında kalan kısımdaki Kuranglez perde duvarları kazı sınırındaki toprağa dayandığı için işverenin de bilgisi dâhilinde yapılmadığını, negatif yönden de işveren tarafından yaptırılmadığını, mevcut durum işveren tarafından gönderilen hakediş raporunda da açıkça görüldüğünü, Nisan ayında yapılan kısımda ise bina projesinde 3 aksı olarak gösterilen perde olduğunu,

bu perde duvarı komşu parsel sınırında olduğu için hafriyatın geniş açılamadığını, bu perde tek yüz olarak (bir yüzünde kalıp olmadan toprağı kalıp olarak kullanarak) işveren tarafından döküldüğünü, dolayısı ile bu perde duvarında pozitif yönden (bina dışından) yalıtım yapmak mümkün olmadığı için negatif yönden (bina içinden) yalıtım yapıldığını, ... Mim. Müh. Mad. Tic. ve San. Ltd.

Şti. tarafından müvekkil şirkete imalatta herhangi bir sorun olduğu bilgisi verilmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından herhangi bir tespit yapılamadığını, ayrıca davacı, müvekkili şirketin hiçbir şekilde sulh olmaya yanaşmadığının belirtildiğini, davacının bu iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, davacı ile yapılan görüşmelerde dava konu işin yapıldığı taşınmazın taraflarınca görülmesi istenilmiş ancak çeşitli bahaneler ile bu taleplerinin kabul edilmemiş ve söz konusu taşınmazın kendilerine gösterilmediğini, daha sonra taşınmazın başka bir şirkete yaptırıldığını belirtildiğini,

bu nedenlerden ötürü haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Mahkememizce eksik ve kusurlu işlerin tespiti amacıyla keşif icra edilmiştir. Mahkememizce keşifte yapılan inceleme sonucunda davalı tarafça dava konusu yerin yalıtımını yaptığı, yalıtım yapılacak yerin bir kısımını pozitif (taşınmazın dışından) bir kısmının ise negatif (taşınmazın içinden) yönden yalıtım yaptığı görülmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın negatif yönden yapılan yatılım noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf ilgili negatif yönlü yapılan yalıtımın ayıplı olduğunu ve davalı taraf ise yalıtımın ayıpsız olduğunu iddia etmektedir. Mahkememiz davalı tarafça yalıtımın negatif yönden yapması gerekip gerekmediği ve negatif yönden yapılan yalıtımın ise tekniğe ve sözleşmeye uygun olup olmadığı noktasında bilirkişi incelemesine başvurmuştur.

Mahkememizce alınan raporda ve sözleşme dikkate alındığında su yalıtımının pozitif veya negatif yönden yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığı, teknik açıdan yalıtımın dıştan yapılmasının daha uygun olduğu, keşif ve delil tespiti tarihi itibariyle negatif yönden yalıtım yapılan yerin dıştan yapılıtım yapılması için başka kişiye ait taşınmazda kazı yapılması gerektiği, sözleşme hükümlerice kazı ve dolgu işlerinin sözleşme hükümleri dışında olduğu, eğer pozitif yönden yalıtım yapılacak ise dıştan kazı işinin davacı tarafça hazır edilip davalıya sunması gerekmektedir.

Davalı tanıkları beyanlarında davacı tarafın dıştan kazı izni alamadığını bu nedenle negatif yönden yalıtım yapıldığını belirtmişlerdir. Davacı taraf dıştan kazı yapmadığı anlaşıldığından taraflarca dava konusu yerin negatif yönden yatılım yapılacağı konusunda anlaştıkları anlaşılmıştır. Zira davacı taraf herhangi bir kazı yaptığına bir delil sunmamıştır. Bu nedenle davalı tarafça zorunlu olarak negatif yönden yalıtım yapılması normaldir.

Yatılımın negatif yönden yapılmasında eksik ifa yoktur ve sözleşmeye uygundur. Somut olayda bilirkişice düzenen raporda sözleşmeye uygun negatif yönden yapılan yalıtımda doğası gereği kullanılan maddenin duvar yüzeyindeki su ile tepkiye girmesi sonucu perde duvar yüzeyinde renk değimi ve su izlerinin doğal olduğu belirtmiştir.

Anılan rapor uyarınca davalı tarafça yapılan iç yalıtımın sözleşmeye uygun olduğu ve davacı tarafça sunulan faturalarda belirtilen imalatların yapıldığına dair bir kazı-dolgu işleminin olmadığı ve davacı tanıkları ise çelişik beyanda bulunduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verildiğine dair gerekçeyle;

Davacı tarafından davalıya yönelik ikame edilen davanın REDDİNE,..." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin eksik inceleme ve yanlış hukuki niteleme sonucu davanın reddine karar verdiğini, yargılama giderlerinin müvekkili üzerinde bırakılmasına ve müvekkilinin karşı vekalet ücreti ödemesine karar verildiğini, öncelikle Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.

İş sayılı dosyasının mahkemece irdelenmediğini, işbu dava açılmazdan önce müvekkili adına yapılan davalı tarafından sunulan hizmetin ayıplı olup olmadığı ve sözleşmeye uygun olarak teslimi için hangi işlemlerin yapılması gerektiği ve bedelinin ne olacağı yönünde tespit talebi neticesinde mezkur dosyada bilirkişi incelemesi yapıldığını, bilirkişi raporunda davalı tarafından sunulan hizmetin eksik ve kusurlu olarak ifa edildiği bunun neticesinde toplamda 28.500,00-TL bedelle gerekli onarımın yapılabileceğinin tespit edildiğini, ancak mahkeme tarafından gözardı edilen işbu tespit dosyası neticesinde taşınmazın dava tarihinden önce ...

İnş. Ltd. Şti. tarafından onarım işlemlerinin bitirilmiş olan hatasız misli ile inceleme yapılmak suretiyle hatalı bir biçimde davanın reddi yönünde karar verildiğini, ayrıca davalı tarafın eksik ve kusurlu hizmeti dolayısıyla gerekli onarım işlemlerini yerine getirip bu hususu müvekkiline fatura eden ... firması tarafından hangi işlemler yapılmak suretiyle davalı tarafından eksik ve kusurlu sunulan hizmet dahilinde onarımların yapılmış olduğunun mahkemeye sunulduğunu,

ancak mahkeme tarafından yalın olarak işbu dosya dahilinde tanzim edilen ve taşınmazda ... firmasının yapmış olduğu onarımlar sonrası hatasız hale getirilen yüzeyler hakkında sanki davalı şirket tarafından tek başına ve eksiksiz olarak ifa edilmişçesine bir varsayım sonucu davanın reddine karar verildiğini, ... şirketi tarafından davaya sunulmuş olan beyanda; davalı tarafından yapılan işlemler sonucu tüm alan boyunca yalıtım yapıldığı iddia edilen alanın su almakta olduğu, yalıtım malzemesi olarak duvara uygulanan tüm malzemenin temizlendiği, yeniden dolgusunun yapıldığı, yalıtım malzemesi uygulandığı ve üzerinin sıva ile kapatıldığı,

rampa üzerinden su gelmesi nedeniyle tekrar yalıtım uygulanıp koruma betonu atılmış olduğu, en dış perde kısma yalıtım ve kaba sıva uygulandığı, ayrıca davalı şirket tarafından yapıldığı beyan edilen yalıtım işlemlerinin herhangi bir fonksiyona sahip olmadığının beyan edildiğini, ancak mahkemenin ... şirketinin sunmuş olduğu bu beyanları dikkate alınmadığı gibi gerekçeli kararda da bu hususa değinilmeden sonuca ulaşıldığını, bu nedenlerle ve resen dikkate alınacak nedenlerle kararın kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu, istinaf talebinin reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesine dayalı ayıplı ifa nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde TBK'nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 473/2. maddesinde ''Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.'' şeklinde belirtilmektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Ayıp ihbarında bulunulmuş ise aynı Kanun'un 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği gibi; eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser ise sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.

Somut olayda; ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Davacının dayandığı tespit raporunda işin ayıplı olduğu belirtilmiş, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise tespit raporuna değinilmeksizin herhangi bir ayıp olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu haliyle işin ayıplı olup olmadığı konusunda çelişki ortaya çıkmış, çelişki giderilmeden karar verildiği ve delil tespit raporunun delil vasfıyla hiç değerlendirilmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, gerekirse yeniden keşif yapılarak 3 kişilik inşaat mühendisleri bilirkişi kurulu vasıtasıyla işin 3. kişiye yaptırılmadan önceki halinin fotoğraflarını da içeren delil tespit raporu ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu irdelenerek katılınan ve ayrılan yönleri belirtilerek, çelişkileri giderir ve açık veya gizli ayıp mevcut ise yukarıdaki belirtilen ilkelere uygun şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporu temin edilerek sonuca gitmekten ibarettir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.