Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1318 K.2022/419

... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ...

DAVALI-KARŞI DAVACI : ... - -... ... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... -

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 17/03/2022

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 18/03/2022

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşmede, dava dışı .... Belediyesi tarafından davalıya yaptırılacak ....

Cami Projesinde kullanılmak üzere CTB (Camelyaf takviyeli beton) kabuk cephe uygulamasının imalat ve montajı işinin davacı tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, birim fiyat bedel esasına göre yapılan anlaşma doğrultusunda üstlenilen işin davacı tarafından ifa edildiğini ve bu doğrultuda 1 numaralı hakediş tanzim edildiği gibi sözleşmenin tarafı olan davalı tarafından davacıya peyderpey peşinat ve çeklerle birlikte toplam 147.703,86 TL ödeme yapıldığını, işin tamamlanmasına müteakip iş sahibi dava dışı Belediye tarafından işin kabulü yapılmasına rağmen,

davalının davacıya karşı işin kabulünü yapmaktan imtina ettiğini ve bakiye alacağını ödemediğini, sözleşme uyarınca davacı tarafından yapılan işe ilişkin kesin hak ediş düzenlenerek işin bedelinin 300.912,80 TL olduğunun belirlendiğini, davalının ödemediği bakiye 153.208,94 TL'nin tahsili için davalı hakkında Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ....

E. Sayılı dosyasında davalı hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe itiraz edilmesi üzerine alacağın tahsili için iş bu davanın açıldığını ileri sürerek, bakiye alacaklarına karşılık şimdilik 15.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan icra takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş. 15.03.2021 tarihli ıslah dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla talebini 65.128,09 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve karşı davasında özetle; taraflar arasında 24.05.2016 tarhinde sözleşme düzenlendiğini ve sözleşmeye göre davacının ... Belediyesi .... Cami İnşaatı işi kapsamındaki Precast işlerini yapacağını ve işin 25.05.206 tarihinde başlayıp montaj dahil 30.06.2016 tarihinde tamamlanması kararlaştırıldığı halde davacının işi 25.11.2016 tarihinde tamamladığını, davacının işi geç teslim etmesi nedeniyle, davalının dava dışı K...

Belediyesine, . nolu hakedişte 56.625,66 TL ve 6 nolu hakedişte 66.063,27 TL cezai şart ödediğini, sözleşmenin 5. ve 6. Maddeleri uyarınca ödenen bu cezai şart bedelinin davalıdan tahsil edileceğini, yine davacının sözleşmenin 4.8.

Maddesine aykırı olarak davacının alt taşeron numarası almayarak işiçilerin sigorta ve özlük haklarını korumamasından dolayı 03.10.2016 tarihinde SGK tarafından davalıdan 4.242,25 TL kesinti yapıldığını, taraflar arasındaki işin sözleşme bedelinin 174.623,55 TL + KDV olduğunu, davalının davacıya toplamda 151.703,86 TL ödeme yaptığını, ödenen cezai şart bedeli ile SGK kesintisi olmak üzere davacıdan 126.931,18 TL alacağı olan davalının davacıya her hangi bir borcunu olmadığını,

sözleşme konusu işteki artışla birlikte iş bedelinin 300.912,80 TL olduğunun kabulünün mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiş ve alacağına karşılıkta şimdilik 5000,00 TL'nin davacıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; sözleşmeye göre taşeron firma olarak sözleşmede yer alan davacı yan işe 25/05/2016 tarihinde başlayıp montaj dahil olmak üzere 30/06/2016 tarihinde tamamlayacağını, sözleşmede yapılacak işin taşeron tarafından 30/06/2016 tarihinde eksiksiz olarak teslim edileceği kararlaştırılmasına rağmen, yapılacak işin taşeronu olan davacı karşı yan işi 25/11/2016 tarihinde teslim edeceğinin belirtildiğini, müvekkilinin iş gecikme cezalarına maruz kaldığını ve söz konusu bedeller müvekkilinin hak edişlerinden kesildiğini,

taraflarca imzalan sözleşmenin 4. 8. maddesine göre davacı şirket alt taşeron numarası almadığını ve işçilerin sigorta ve özlük haklarını korumadığını, sözleşmenin 6 ve 5. maddelerinde gecikme cezasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı, müvekkilinin 03/10/2016 tarihinde 4.242,25 TL SSK kesintisine uğradığını, müvekkiline kesilen ceza toplamı olan 126.931,18 TL cezai bedelin müvekkili tarafından ....

Belediyesi'ne ödendiğini, müvekkilinin ayrıca davacıya yapılan iş karşılığında davacıya farklı tarihlerde toplamda 151.703,86 TL ödeme yaptığını, dolayısıyla müvekkilinin davacıya bulunmadığını ve aksine alacaklı konumunda olduğunu, işin bedelinin taraflar arası yapılan sözleşmede 174.623,55 TL.+KDV olduğunu, müvekkili aleyhine yapılan takipte sözleşme tarafı olmayan ... firması da müvekkili ... ile birlikte taraf olarak icra takibinde yer aldığını ve dava dilekçesinde icra takibine yapılan itirazın haksız olduğunun belirtildiğini ileri sürerek,

davacı/karşı davalının davasının reddini, karşı davanın kabulü ile ileride artırılmak üzere şimdilik 5.000,00 TL alacak davasının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak müvekkili davalı/karşı davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili cevap ve rapora itiraz dilekçesinde özetle; davanın zamanşımına uğradığını ve karşı dava açılması gereken yasal sürede açılmadığını, işin tesliminde gecikildiğine ilişkin karşı tarafın sözlü ya da yazılı her hangi bir bildiriminin olmadığını, davalı/ karşı davacı şirketin üstlendiği imalatlar dolayısıyla işin geciktiğini, müvekkilininden kaynaklanan bir gecikme olmadığını, davalı tarafından müvekkili şirketten talep edilen imalatlara ilişkin kalıp döküm emirlerinin 2016 yılının Haziran ayında müvekkili şirkete iletildiğini, yani işe başlama emrinin bu tarihte verildiğini,

davalı tarafından sunulan hakediş raporunda müvekkilinin imzasının bulunmadığını, gecikmeyi kabul etmemekle birlikte gecikme cezası olarak ta sözleşmenin 6. Maddesi uyarınca hesaplama yapılması gerektiğini, davacının yaptığı işin toplam metrajı mahkemece belirlendiğinde iş bedelinin sözleşmedeki bedelden fazla olduğunun tespit edileceğini, ayrıca müvekkilinin SGK'ya bildirimlerini tam olarak yaptığını, alt taşeron numarası alınmadığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, davalının her hangi bir alacağının olmadığını, davalının ödediği 151.703,86 TL'nin 4000,00 TL'sinin minare külahı montajı ustasının parası olduğunu,

davalının ödemesinin 147.703,86 TL olduğunu savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; '' taraflar arasında bir eser sözleşmesi olduğu, davacının bu sözleşmeye istinaden taşeron olarak inşaatta eser oluşturduğu, söz konusu sözleşmeye istinaden sözleşmenin şartlarını yerine getirerek teslim ettiği, ancak bakiye alacağı olduğunu iddiası Mahkememizce dosya içerisine gelen taraflar arasındaki sözleşme davalı ile davacı arasındaki sözleşme ve bilirkişi incelemleri ile tarafların mahkemeiz dosyasına sunmuş olduğu evrak üzerinde yapılan inceleme neticesinde mahkememizce bir kanaat oluşturulmuştur.

Bilirkişinin vermiş olduğu raprolarda, taraflar arasında bir sözleşmenin olduğu, sözleşmenin yerine getirildiği, davalının davacıya kısmen ödemeler yaptığı, aynı zamanda dava dışı Belediyenin söz konusu anlaşma çerçevesinde hakedişler düzenlediği, bu hakedişlerde yapılan sözleşme gereği gecikme cezalarını keserek ödeme yaptığı mahkememiz dosyasından anlaşılmıştır.

Bilirkişinin de yapmış olduğu hesaplamalarda davacı ile davalının yapmış olduğu sözleşmenin iş bedeli olarak 268.746,37 TL.nin hesaplandığı, davalının davacıya davadan önce 151.703,86 TL. ödediği, gecikme cezası olarak davalının 47.672,17 TL. İle SSK işçilik pirimi olarak 4.242,25 TL.

Olmak üzere toplam 203.618,28 TL. edimini yerine getirmiş olduğu, dolayısıyla toplam iş bedeli olan 268.746,37 TL.dan davalının daha önce ödemiş olduğu 203.618,28 TL.nin mahsup edildiğinde geriye 65.128,09 TL.

Davalının davacıya ödemesi gerektiği, bununla beraber davalı-karşı davcının karşı dava dilekçesinde iddia ettiği gecikme cezası ile SGK primlerinin toplam iş maliyeti içerisinde düşülmüş olduğundan davalı-karşı davacının davacıdan herhangi bir talepte bulunamayacağı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bütün deliller, belgeler incelendiğinde, söz konusu ve davacının açmış olduğu bedelin gecikmeden kaynaklandığı, ancak bu cezai şartların kimin tarafından ödeneceği mahkememizin konusu olmayacağından sadece taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince verilen hizmet bedelinin bilirkişilerce de tespit edildiği, ödenen bedel çıktığında kalan farkın davalı-karşı davacı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği, karşı davada davacının alacak talebini ispatlayamadığı

" gerekçesiyle; davacı-karşı davalının davasının kabulü ile davacının eser sözleşmesinden doğan bakiye alacağı olarak tespit edilen 65.128,09 TL'nin davalı-karşı davacıdan temerrüt tarihi olan 03/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, davalı-karşı davacının talep etmiş olduğu 5.000,00 TL'lik alacak talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının yer teslimi yapmakta gecikmesi, diğer taşeronların neden olduğu gecikme ve ayıplar nedeniyle müvekkilinin imalat ve montajının etkilendiğini, bu sebeple müvekkilininde gecikme cezası kesilmesinin doğru olmadığını, sözleşme uyarınca parçaların kalıptan çıkmış haliyle görünen tüm dış yüzeylerinin başka bir malzemeyle örtülmeden önceki yüzey alanları ölçülmek suretiyle 805,87 m2 üzerinden davacının alacağının 300.912,80 TL olarak hesaplandığını, bilirkişi tarafından belirlenen 794,92 m2 ile müvekkili tarafından belirlenen m2 farkının yüzey ölçümünden kaynaklandığını,

parçaların kalıptan çıkmış haliyle görünen tüm dış yüzeylerin başka bir malzeme ile örtülmeden önceki yüzey alanları ölçülmek suretiyle hesaplanması gerektiğini, güneş kırıcılardaki hesaplamanında 0,99 m2 olarak baz alınması gerektiğini, bedel hesaplamasının da hatalı olduğunu, 15.11.2016 tarihli eksik ve kusurlu işler listesindeki 2. ve 3. Maddede belirtilenler dışındaki müvekkilinin sorumlu olmadğı işlerden dolayı cezai şart kesilmesinin doğru olmadığını, karşı tarafın ödediği cezai şartın müvekkilinin imalatlardan kaynaklanmadığını, gecikmeye neden olan işlerin elektrik ve mekanik tesisatından kaynaklandığını,

gecikme cezasının tamamının müvekkilinden istenemeyeceğini, geçici kabul tutanağında ayıp ve noksan bir imalatı olduğuna dair bir tespit olmadığını, davalı tarafça müvekkiline gecikmeden dolayı yazılı sözlü herhangi bir ihtar yapılmadığını, müvekkilinin SGK bildirimlerini de eksiksiz yaptığını, minare külahına ilişkin 4.000,00 TL'lik davalı ödemesinin yapılan işle ilgisinin bulunmadığını, dolayısıyla yapılan ödeme miktarının 147.703,86 TL olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına istemiştir.

Davalı - karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı ile sözleşmeye konu işin cami inşaatının son işi süsleme işleri olduğunu bu işin gecikmesi durumunda elektrik ve mekanik işlerinin de yapılmamasına sebebiyet verdiğini, işin süresinden sonra 25/11/2016 Tarihinde teslim edildiğini, dava dışı idarece düzenlenen kesin hakediş raporunda belirli olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 6 ve 5. maddelerine göre müvekkilinin 122.688,93 TL gecikme cezası ödediğini bundan da davalının sorumlu olduğunu, müvekkilinin davacıya borcunun olmadığı gibi müvekkilinin alacaklı olduğu bilirkişi raporuyla belirlendiği,

mahkemece alınan raporlarda eksik ve yetersiz hesaplamalar yapıldığını, icra dosyasında sözleşmenin tarafı olmayan başka bir şirkete de yer verildiğinden davacının kötüniyetli olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacak ve tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında, dava dışı .... Belediyesi tarafından davalı/karşı davacıya yaptırılacak .... Cami Projesinde kullanılmak üzere CTB (Camelyaf takviyeli beton) kabuk cephe uygulamasının imalat ve montajı işinin davacı/ karşı davalı tarafından yapılması husunda 24.05.2016 tarihinde birim fiyatlı sözleşme imzalandığı ve sözleşme konusu işin davacı tarafça yapıldığı anlaşılmış olup, bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Asıl davada davacı alt yüklenici fazla iş yaptığını ve yaptığı işin bedelinin 300.912,80 TL olduğunu iddia etmiş ise de, mahallinde yapılan keşifte bilirkişiler tarafından yapılan ölçümler sonucunda yapılan işin bedelinin KDV dahil 268.746,37 TL olduğu tespit edilmiş olup, alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin iş bedelinin 268.746,37 TL olduğunun kabulünde usul ve yasaya aykırı bir durum görülmemiştir.

Davacı/ kaşı davalının, sözleşme kapsamında davalıya cezai şart ödeyip ödemeyeceği hususunda taraflar arasındaki sözleşmenin cezai art uygulanmasına ilişkin 5 ve 6. Maddeleri uygulanacak olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.10 ile 5. maddesinde düzenlenen ve davalı iş sahibinden tahsil edilen gecikme cezasına ilişkin husus iş sahibinin müspet zararının tazminiyle ilgili olup, 6. maddesindeki kararlaştırılan sözleşmenin binde üçü oranı olarak belirlenen tutar ise ifaya ekli cezai şart niteliğindedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde taşerona işveren tarafından cephe teslimi yapılacağında o cephede teslim için gerekli şartlar belirtilmiş belirtilen hususların tamamlanmış olduğunun alt yüklenici ve işveren tarafından tutanak altına alınıp yer teslimi yapılacağı ve montaja başlanacağı, işverenden kaynaklı nedenler ile işin gecikmesi halinde bu sürenin sözleşme süresine ekleneceği belirlenmiştir.

Yine sözleşmenin 6. maddesinde de yazılan "yer tesliminde yaşanabilecek gecikme","montajdan önce tamamlanması gereken imalatların yapılmamış olması"...gibi veya benzeri durumlarda tarşerona süre uzatımı verileceği kararlaştırılmıştır.

Dosya da davacı yükleniciye uygulamanın yapılabilmesi için usulüne uygun yer teslimi yapıldığı davalı iş sahibi tarafından ortaya konulmamış, davacı tarafça sözleşmedeki kararlaştırılan süreden sonra 16/07/2016 tarihli davalı iş sahibine gönderilen cevabi yazı da iş sahibinin sorumluluğunda olan kemer kaplama taşıyıcı çelik imalatının da halen yapılmadığı belirtilmiştir.

İdare tarafından gönderilen cevabi yazı ve bilirkişi raporlarında da davacının sorumlu olduğu prekast cephe kaplama işinin gecikmeye neden olan imalatlar içinde olduğu tespit edilmiş ise de cephe kaplama işinin hangi tarihte başlayabileceği belirlenmemiştir.

Davacının sözleşmeyle yükümlü olduğu işlerin yapımı için iş sahibinin sorumluluğunda olan ve iş süresine eklenecek olan teslim ve hazır etme yükümlülüğünün en geç hangi tarihte başladığı belirlenmeden ayrıca birim fiyatlı sözleşmede kararlaştırılan dışında imalat yapıldığından sözleşme bedeli dışında kalan imalatların yapım işinin belirlenen süreye eklenmeden asıl yükleniciyle ilgili teslim süresine göre hesap yapılan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi ise yerinde görülmemiştir.

Mahkemece idare tarafından gönderilen dosya içeriğindeki hakediş raporları ve özellikle davalı iş sahibinin sunmuş olduğu kayıtlar üzerinde daha önce rapor ibraz eden bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sözleşmede kararlaştırılan dışında imalat yapıldığından sözleşme bedeli dışında kalan imalatların yapım işinin belirlenen süreye eklenmesi, sözleşmeyle kararlaştırılan cephe kaplama işinin iş sahibi davalının hazır etme yükümlülüğünün en geç hangi tarihte başlayabileceğinin belirlenmesinin mümkün olup olmadığı,

incelenmeli böyle bir tespit yapılması halinde bu tarihten eserin geçici tesliminin yapıldığı 03/10/2016 tarihe kadar sözleşmeyle kararlaştırılan sürenin ve fazladan imalatlar nedeniyle belirlenecek ek sürenin aşılması halinde aşan kısım kadar sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca idarenin ödediği cezai şarttan davalının sorumluluğunun belirlenmesi, iş sahibi tarafından hazır hale getirilmenin tespitinin yapılamaması halinde gecikmeden davacı yüklenicinin sorumluluğu ispatlanamadığından gecikme cezası mahsup edilmeden neticesine göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Ayrıca davacı karşı davalının savunmalarında belirtilen 4.000,00 TL'lik ödemeye ilişkin olarak ise taraflar arasındaki elektronik posta yazışmalarında yazılı olduğu üzere sözleşme kapsamında olmayan külah montaj işine ilişkin bu bedelin davacıya gönderildiği anlaşıldığından sözleşmeyle ilgisi olmayan 4.000,00 TL'lik ödemenin yüklenici davacı alacağından mahsup edildiği bilirkişi raporunun gerekçe gösterilerek karar verilmesi de hatalıdır.

Yüklenici alacağından kesinti yapılan bir diğer kalem olan 4.242,25 TL'lik kısım için ise davalının cevap ve karşı dava dilekçesinde söz konusu kesintinin davacı taşeronun alt taşeron numarasını almadığından 03/10/2016 tarihinde SSK kesintisine uğradığı belirtilmiştir. SGK ile yapılan yazışmalarda davacı yüklenicinin sözleşmeye konu işle ilgili alt taşeron kaydının olmadığı anlaşılmakta ise de davalı-karşı davacıdan davacı-karşı davalının yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle yapıldığı ileri sürülen kesintiye ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadan savunmayla uyumsuz farklı bir gerekçeyle SGK kesintisiyle ilgili bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre yine eksik incelemeyle karar verilmesi de yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüyle, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca kaldırılarak gönderme kararı verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.