Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/633 K.2021/728

... VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran) [...] UETS

DAVALI

... İNŞAAT MOBİLYA GIDA NAK.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.-... ... VEKİLLERİ : Av. ...

[...] UETS

Av. ...

[...] UETS

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 28/04/2021

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 17/05/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle; müvekkilinin uzun yıllardır demir doğrama vs imalat işlerini yapan bir esnaf, davalı taraf ise inşaat sektöründe faaliyet gösteren tanınan bir firma olduğunu, davalı tarafın ... adresinde ...

Koleji isimli bir özel okul inşaatı yaptığını, bu inşaattaki kabaca demir doğramı profil vs. olarak tanımlanan iş ve imalatların yapılması konusunda anlaştıklarını, bu inşaattaki kabaca demir doğrama profil olarak tarif edilen (merdiven korkulukları, duvar korkulukları, spor tesisi, kale direkleri, saçaklar, bodrum elektrik odası, su deposu kapakları, su deposu altı, pencere korkuluğu vs gibi) iş ve imalatları yapmaya başladığını, davacıya verilmesi gereken ücretin (bir daire) verilmediğini, bu iş ve imalatlar nedeniyle davalıdan alacağının bulunduğunu,

bir kısım uyuşmazlık kalemlerinin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle bedele yönelik her türlü fazlaya ilişkin haklarının (ek dava, kısmı dava, bedel artırma vs.) saklı kalmak kaydıyla yapılan fiili imalatların dava tarihi itibariyle piyasa rayiç bedellerinin tahsiline yönelik olarak şimdilik 10.000 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle; davalı ile müvekkili şirket arasında mevcut bir sözleşme bulunmadığını ve bu sözleşmeye bağlı herhangi bir iş yaptırılmadığını, davacı tarafın müvekkili şirket projesinden 2 adet daire satın aldığını ve bu dairelere ilişkin bir kısım ödemelerini yapmadığını, davacı tarafa ödemelerini yapması hususunun bildirilmesi üzerine akabinde davacı tarafça iş bu alakasız davanın açıldığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...6102 sayılı kanunun 5/A maddesine göre; Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlıklı 18/A-2.maddesi " Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. " şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar 04/12/2020 tarihli görevsizlik kararı üzerine mahkememize tevzi edilerek ... Esasa kaydedilen dosyada dava tarihi olan 16/07/2020 tarihinden önce dava şartı olarak arabulucuya başvurulmadığı anlaşıldığından, davanın usulden reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir..." gerekçesiyle "...Davacının davasının arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

*Görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, görev hususunun yargılamanın her aşamasında re'sen nazara alınması gerekli bir dava şartı olduğunu,

*Taraflarınca 16.12.2020 tarihinden itibaren arabuluculuk zaptının hazır tutulduğunu ve asliye ticaret mahkemesinden hangisine dosyanın gönderildiği ve hangi mahkemeye sunacağımız beklenmeye başlandığını, yerel mahkeme ise dosya kendisine geldiği gibi geldiği gibi tensip yapılmadan ilginç bir şekilde acele olarak red kararını verdiğini, oysa ki yerel mahkeme karar tarihinden önce arabuluculuk zaptı hazırlandığını, ancak nereye vereceklerinin bilinmediği için bunun yapılamadığını, Asliye Ticaret Mahkemesinin karar tarihinden önce arabuluculuk faaliyeti esasen sona erdirildiğini, ancak yerel mahkemenin bundan haberinin bulunmadığını,

*Bu nedenlerle ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2020 gün ... E.-... K. sayılı ilamıyla verilen kararın lehlerine olacak şekilden ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesi sunmamıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere; 19/12/2018 tarih 30630 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 Sayılı Kanunun 20.maddesi uyarınca 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere; "3. Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 Sayılı TTK un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

7155 Sayılı aynı Kanunun 23. maddesi hükmü ile 6325 Sayılı hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa 4.bölümden sonra gelmek üzere;

"Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı eklenen 18/A maddesinin 2 inci fıkrasında da; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü yer almıştır.

Aynı Kanunun 26 ıncı maddesinin (1) inci fıkrası (a) bendi uyarınca bu kanunun 10, 20 ve 21 inci maddelerinin 01/01/2019 tarihinde,(b) bendinde 1 ila 9 uncu maddeleri ile geçici 1 inci maddesi, 18 ve 19 uncu maddelerinin 1/6/2019 tarihinde, (c) bendinde diğer maddelerinin yayımı tarihinde, yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda; davacı alt yüklenici tarafından iş bedeli istemli olarak görevsiz asliye hukuk mahkemesine 16/07/2020 tarihinde dava ikame ettiği, mahkemece 04/12/2020 tarihinde verilen görevsizlik kararı sonrası davacı vekilinin 08/12/2020 tarihinde dava şartı kapsamında arabulucuya başvurduğu, tarafların anlaşamadığına yönelik 16/12/2020 tarihli ilk ve son oturum tutanağını dosyaya ibraz ettiği, görevsizlik kararının 28/12/2020 tarihinde kesinleşmesi öncesi davacı vekilinin 08/12/2020 tarihinde dosyanın görevli İzmir Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi için başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Gerçekten, tarafların tacir olup davanın her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması nedeniyle TTK.'nun 4/1 maddesine göre nisbi ticari dava niteliği taşıdığı tartışmasız olduğu halde, davacı vekili tarafından dava açılmadan önce dava şartı arabulucuk kapsamında arabulucuya başvurulduğuna ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmediği, başka bir anlatımla arabulucuya başvurulmadığı,

görevsiz mahkemeye dava açılmış olsa bile davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olduğu ve her davanın açıldığı tarihteki hal ve koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında, ticari davanın arabulucuya başvurmadan açılması kanuna aykırı olduğundan; ilk derece mahkemesince, davanın 6102 Sayılı TTK un 5/A ve 6100 Sayılı HMK un 114/2 ve 115 inci maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır.

Keza, 7155 Sayılı Kanun ile ticari davalarda zorunlu hale getirilen arabuluculuk, ilk derece mahkemesince de kabul edildiği üzere tamamlanabilir bir dava şartı olmadığından 6100 Sayılı HMK un 115/son maddesinin uygulanma olanağı yoktur. Bu nedenle, kamu düzeninden olan dava şartı eksikliği yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözönüne alınması gerektiğinden, ilk derece mahkemesince verilen karar usule uygun bulunduğundan, davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. (Emsal İzmir BAM 14. HD'nin 16/04/2021 tarih, 2021/674 Esas ve 2021/869 Karar sayılı ilamı)

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; İlk Derece Mahkemesi'nce taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, hükmü istinafa getirenin sıfatına göre HMK 355.maddesi gereğince istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı yapılan incelemede; ilk derece mahkemesinin kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.