Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/713 K.2021/802

... 2- ... ... 3- ... ELEMANLARI İNŞAAT OTOMOTİV SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. ... 4- ... İNŞAAT EMLAK TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ... VEKİLLERİ : Av.... (İstinaf yoluna başvuran)

DAVALI

... TARIM İNŞAAT BAL ÜRETİM VE GIDA SANAYİ TİC.LTD.ŞTİ. ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BİRLEŞTİRİLEN KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA :

DAVACI

... TARIM İNŞAAT BAL ÜRETİM VE GIDA SANAYİ TİC.LTD.ŞTİ. ... VEKİLİ : Av. ... ... DAVALILAR: 1- ... ... 2- ... ... 3- ... ELEMANLARI İNŞAAT OTOMOTİV SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. ... 4- ... İNŞAAT EMLAK TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ... VEKİLLERİ : Av.... (İstinaf yoluna başvuran) ...

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BİRLEŞTİRİLEN KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA :

DAVACI : ... İNŞAAT EMLAK TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ

... VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran) ...

DAVALI

... TARIM İNŞAAT BAL ÜRETİM VE GIDA SANAYİ TİC.LTD.ŞTİ. ... VEKİLİ : Av. ... ...

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BİRLEŞTİRİLEN KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA :

DAVACI : ... İNŞAAT EMLAK TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ

... VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran) ...

DAVALI

... TARIM İNŞAAT BAL ÜRETİM VE GIDA SANAYİ TİC.LTD.ŞTİ. ... VEKİLİ : Av.... ...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Eser Sözleşmesi

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 20/05/2021

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 21/05/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik asıl, birleşen ... ve ... Esas sayılı dosya davacısı, birleşen ... Esas sayılı dosya davalısı ... İnş.Emlak Tur.San.ve Tic.Ltd.Şti vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353.maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Ana davada. Davacılar ile davalı iş sahibi şirket arasında 16.11.2018 tarihli Karaman İli Merkez İlçesi ...

Mah. ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaatın yapımı ile ilgili olarak eser sözleşmesi imzalandığını, iş bedelinin 37 adet daire ve bir adet dükkan ile 7 taksit halinde toplan 1.050.000,00 TL olduğunu, 7 taksit halinde toplan 1.050.000,00 TL olduğunu, davacının iskan ruhsatı alarak edimini ifa etmesine rağmen davalı iş sahibinin nakit olarak ödemesi gereken iş bedelinin ödemediği gibi vermesi gereken 7 adet bağımsız bölümün tapusunu vermediğini belirterek nakit olarak ödemesi gereken 875.000,000 TL'nin vade tarihlerinden itibaren,

tapusu verilmeyen daireler bedeli olarak şimdilik her bir daire için 10.000,00 TL hesabı ile 70.000,00 TL'nin ise tapu devirlerinin yapılması gereken tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, alacağın tahsili için ihtiyati haciz vaz edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davasında; Davacı iş sahibi şirket ile davalılardan yüklenici ... İnşaat Emlak Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile akdedilen 16.11.2018 tarihli eser sözleşmesiyle Karaman İli Merkez İlçesi ... Mh. ... ada, ... parselde inşa edilecek taşınmazın yapım işin yapılmasına karar verildiği, diğer davaların müteselsil kefil olduğu, sözleşme gereğince davalı yüklenici şirketin edimini sözleşmede gösterilen şartlara uygun yapmadığı, işi süresinde teslim etmediği gerekçesiyle ayıplı ve eksik işler ile gecikme nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla;

a-1.850.000 TL olan gecikme tazminatının şimdilik 50.000 TL'sinin 01.07.2019 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

b-600.000 TL olan eksik, hatalı ve ayıplı yaptığı veya farklı/ yanlış malzeme kullanılan işlerin yapılarak sözleşmeye uygun hale getirilme bedelinin şimdilik 50.000 TL'sinin, ihtarname tarihi 25.02.2020 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

c-867.000 TL olmak üzere sözleşmenin 4.maddesi uyarınca inşaatın süresinde bitirilmemesi nedeniyle uğranılan zararın şimdilik 50.000 TL'sinin 25.02.2020 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ,

d-1.000.000 TL olmak üzere sözleşmenin 14.maddesi uyarınca cezai şartın tamamının 25.02.2020 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ve alacağın tahsili için ihtiyati haciz vaz edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davasında; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 16.11.2018 tarihli, Karaman İli Merkez İlçesi ...

Mah. ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaatın yapımı ile ilgili olarak adi yazılı şekilde eser sözleşmesi imzalandığı sözleşmesi imzalandığı, işin yapımı sırasında davalı iş sahibinin arsayı geç teslim ettiği ve işin yapımı sırasında en az iki defa proje değişikliğine gittiğini ayrıca sözleşme dış işler yapıldığını ve ayrıca bağımsız bölümlerin cins değişikliklerinden (daire yerine dükkan yapılması) davacı yüklenicinin zarar uğradığını,

davacının sözleşme nedeniyle edimini ifa ettiğini belirterek sözleşme dışı olarak yapılmış olan işler ve cins değişikliğinden kaynaklı zararların tazmini için için şimdilik 10.000,00 TL alacağımızın dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari avans faiziyle beraber davalı taraftan tahsiline ve alacağın tahsili için ihtiyati haciz vaz edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davasında; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi şirket arasında 16.11.2018 tarihli Karaman İli Merkez İlçesi ...

Mah. ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaatın yapımı ile ilgili olarak eser sözleşmesi imzalandığını, iş bedelinin 37 adet daire ve bir adet dükkan ile 7 taksit halinde toplan 1.050.000,00 TL olduğunu, davacının edimini ifa etmesine rağmen davalı iş sahibinin nakit olarak ödemesi gereken iş bedelini ödemediğini, iş bedelinin ilk alt taksidi için Konya ...

ATM'nin ... esas sayılı dosyasında dava ikame ettiklerini, eldeki davanın son taksit olan 175.000,00 TL tutarın tahsili istemine ilişkin olduğunu belirterek 175.000,00 TL iş bedelinin 01.4.2020 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, alacağın tahsili için ihtiyati haciz vaz edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl, birleşen ... ve ... Esas sayılı dosya davacısı, birleşen ... Esas sayılı dosya davalısı ... İnş.Emlak Tur.San.ve Tic.Ltd.Şti vekili. Taraflar arasındaki 16/11/2018 tarihli davalı ... Ltd. Şti. nin Karaman ili merkez ilçesi ... Mahallesinde bulunan ... ada ... parsel sayılı taşınmazı üzerine davacı ... İnşaat Ltd.

Şti. tarafından kat karşılığı inşaat yapılması konusunda taraflarca sözleşmenin imzalandığı, tarafların birbirlerinden ödenmeyen iş bedellerinin veya uğranılan zararların ve cezai şartın, fazladan yapılmış imalat bedellerinin ve bağımsız bölümlerin niteliklerinin değiştirilmesinden kaynaklanan zararların tahsili ve tazmini yönünde birbirlerinden alacak ve tazminat talepleriyle birleşen davaların açıldıkları ve tarafların dava konusu ettikleri alacak ve tazminatlarla ilgili ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından 03/02/2021 tarihli duruşma tutanağının 4 nolu ara kararı uyarınca "...Dosyamızda yeni bir gelişme olmadığından davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl, birleşen ... ve ... Esas sayılı dosya davacısı, birleşen ... Esas sayılı dosya davalısı ... İnş.Emlak Tur.San.ve Tic.Ltd.Şti vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

*Öncelikle ilk derece mahkemesinin ret kararına gerekçe yaptığı 'dosyamızda yeni bir gelişme olmadığından reddine' yönelik ibareye itiraz ettiklerini, zira bizzat sayın mahkemece her iki tarafın ticari defter ve belgelerinde iki ayrı mali müşavir bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, bilirkişiler ...in 12.11.2020 ve ...'ın 08.10.2020 tarihli raporlarında davacı müvekkilinin karşı taraftan 2.089.385,77-TL alacaklı olduğu belirtildiğini, zaten davalı tarafta verdiği karşı cevaplarında açıkça borcu olduğunu ama kendince gecikme vs gerekçesiyle ödemediğini de açıkça ikrar ve kabul ettiğini,

şu durumda hem bilirkişi raporları hem de davalının mahkeme içi ikrarları (HMK 188) ile bir borç olduğu açıkça belli olduğunu, dolayısıyla sayın mahkemenin yeni bir gelişme olmadığı gerekçesine katılmadıklarını, dosyada yaklaşık ispat kurallarının fazlasıyla gerçekleştiğine innadıklarını, eldeki davalarda karşı tarafın tüm taleplerinin kabul edilmesi halinde dahi yine milyondan fazla alacaklarının kesin olacağını,

*Somut dosyada bir para alacağımız kesin olup bu alacak bir rehinle vs de bağlı olmadığını, davalı şirketin dava konusu inşaattaki bağımsız bölümleri tek tek satılmakta ve belki de şu an da da hiç kalmadığını, mahkemece ihtiyati haciz, davalıdır şerhi ya da bu yönde bir geçici hukuki himaye tedbiri vermemesi halinde alacağımızın tahsil kabiliyetinin kalmaması ihtimalinin bulunmadığını, bu durumda da yargıya yeni iş yükü ve sorumluluklar doğacağını, mahkemece dava konusu parseldeki davalıya ait son bir yıldaki aktif-pasif bağımsız bölüm listesinin getirtilmesi halinde ne demek istediklerinin ortaya çıkacağını,

yine karşı tarafının bu yönde bir isticvabının yapılması halinde de bahsedilen olay ortaya çıkabileceğini, adeta göz göre göre alacaklarının tahsil kabiliyetinin kalmama durumunun söz konusu olduğunu, çünkü davalı şirketin dava konusu parseldeki inşattan başka malvarlığının bulunmadığını, dolayısıyla mağduriyetlerini giderecek şekilde ivedi olarak bir ihtiyati haciz kararı verilmesini istediklerini,

*Davalı tarafın karşı davasında ortaya koyduğu fatura ve taleplerinin toplamının bile neredeyse yaklaşık ispat ve mali müşavir bilirkişi raporu ile ispatlananan alacaklarının onda biri kadar olduğunu, karşı tarafın talepleri yargılamayı gerektirmekte ancak taraflarının alacağının bilirkişi raporu ve davalının ikrarı ile sabit vaziyette olduğunu, iskâna hazır hale gelen inşaatın bitmesi nedeniyle davacı olan yüklenicinin alacak hakkının muaccel olduğunu, bu bedel kesin vadelere bağlanmış ve bu ödeme tarihlerinin geçtiğini, ödenmediği hususu, tarafların ikrarı ile de sabit olduğunu,

bu miktar alacaklarının herhangi bir rehne ya da bu yönde bir garantiye bağlı olmadığını, eldeki davanın açılmasıyla da tamamen muaccel hale geldiğini, verilmesi gereken yedi adet tapu devri yapılmamış ve bunlar davalı üzerinde kaldığını, dolayısıyla ihtiyati haczin tüm koşulları net biçimde bu kalemler alacakları için oluştuğunu, zaten özellikle de bu almaları ve kendilerine ödenmesi gerekirken ödenmediği tarafların kabulünde olan bu kalem miktarlar için ihtiyati haciz kararı verilmesi gerektiğine inandıklarını,

*Eldeki davanın bir eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davası olduğunu, sözleşmelere dayalı uyuşmazlıklarda ihtiyati haciz verilmesine yönelik üstelik yaklaşık ispatı gösterir bilirkişi ya da tespit raporlarının bulunması halinde emsal yargı içtihatları daha önceden (İstanbul BAM 15.HD. ...), (İstanbul BAM 15. HD. ... ve Gaziantep BAM 17.HD....) dosyaya sunduklarını, bundan ayrıca dava açılırken talep ettikleri ihtiyati haciz koşullarının aynen devam ettiğini tekrarlamak istediklerini,

*Bu nedenlerle ve önceki dilekçelerimizde ifade ettikleri üzere; Konya ...ASTCM'nin 03.02.2021 gün ... Esas sayılı dosyasında 4 nolu ara karar ile verilen ve daha sonra yaptığımız itirazla reddolan ihtiyati haciz istemimizin reddine yönelik ara kararın kaldırılmasına ve devamında mümkünse teminatsız olmadığı takdirde makul bir teminat karşılığında karşı tarafın menkul ve gayrımenkulleri üzerinde ihtiyati haciz kararı verilmesine ve en azından dava konusu taşınmazdaki (Karaman Merkez ... Mah. ... ada ... parsel) davalı tarafa ait kaldıysa eğer bağımsız bölümler üzerinde davalıdır şerhi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen ... Esas sayılı dosya davacısı, asıl, birleşen ... ve ... Esas sayılı dosya davalısı ... Tar.İnş.Bal Ürt.ve Gıda San.Tic.Ltd.Şti vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafça sunulan istinaf dilekçesinde belirtilen hususların hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacıların istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Ana dava olan Konya ... ATM'nin ... esas sırasında kayıtlı dava ile birleşen Konya ... ATM'nin ... esas sayılı davası eser sözleşmesinden yüklenicinin iş sahibine ikame ettiği iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olduğu, birleşen Konya ...

ATM'nin ... esas sayılı davasının aynı eser sözleşmesinden kaynaklanan iş sahibinin yükleniciye ikame ettiği, geç teslim, eksik ve ayıplı ifa nedeniyle tazminat ve cezai şartın tahsili istemine ilişkin olduğu, birleşen Konya ...ATM'nin ... esas sayılı dosyasının ise aynı eser sözleşmesinden kaynaklanan yüklenicinin iş sahibine karşı ikame ettiği sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacağın ve iş bedeli olarak verilen bağımsız bölümlerin vasfının değiştirilmesinden dolayı uğranılan zararın tahsili,

istinafa konu talebin ise yüklenici şirketin talep ettiği ihtiyati haciz talebinin reddinin kaldırılarak ihtiyati haciz vaz edilmesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Davacı karşı davalı yüklenici tarafından eldeki istinaf istemine konu ihtiyati haciz talebinin daha önceden ilk derece mahkemesine dermeyan ettiği, mahkemece ihtiyati haciz talebinin reddine karar verildiği, vaki istinaf üzerine dairemizin 30/09/2020 tarih, ... Esas ve ...Karar sayılı ilamı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen 396. maddesinde; "Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.

İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır" düzenlemesi bulunmaktadır. Ancak maddede, kanun yoluna başvuru imkanını düzenleyen 394.maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığı görülmektedir.

HMK'nin 396. maddenin gerekçesi ise. "İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır.

Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir.

Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir." şeklindedir.

Bu bağlamda, durum ve koşulların değişmesi nedeni ile verilen kararlar hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı kararlar olduğundan, bu kararlara karşı kanun yolunun kapalı olması ön görülmüştür. Nitekim, yargılama süresince her yeni durumda talebin yinelenerek karar verilmesi halinde sürekli kanun yoluna başvuru imkanı tanınması, kanun yolundan beklenilen amaçtan uzaklaşılması sonucunu doğuracaktır. Şüphesiz, bu tür kararlar esas hükümle birlikte kanun yolu denetimi altındadır. Dolayısıyla mahkemece tedbir talebine yönelik verilen ilk ara karardan sonraki ara kararlara yönelik istinaf başvurusunda bulunulamaz.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesinin ilk olarak verdiği ara kararından sonraki ara kararların HMK'nın 396. maddesi kapsamında olduğu göz önüne alınarak davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 341 ve 396. maddeleri gereğince usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.