Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/27 K.2023/231

... VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 24/02/2023

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 28/02/2023

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... Mahallesi ... Ada, ... parselde yapmakta olduğu konutların kapı ve pencerelerinin takılması işinin davalı tarafın yapılması hususunda taraflar arasında ... tarihinde sözleşme imzalandığını ancak davalının işi eksik bıraktığını ve yapılan imalatlarda da ayıplar olduğunu, tüm uyarılara rağmen eksikliklerin ve ayıpların giderilmemesi üzerine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, yapılan işte imalat ve montaj hatalarının giderim bedelinin 69.018,20 TL ve sözleşmeye göre 28 günlük gecikme cezasının da 14.000,00TL olduğunun tespit edildiğini, Konya ... Noterliğinden sözleşmenin feshedildiğini ve ayıp giderim bedeli ile kira tazminatının ödenmesi gerektiğinin davalıya bildirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Konya ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasında ayıp giderim bedeli 69.018,20 TL ayıp giderim bedeli ile 14.000,00 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın kendilerinin yokluğunda ve habersiz olarak tespit yaptırdıklarını, icra dosyasına itiraz etmekte haklı olduklarını, davacı şirketin davalı şirket çalışanlarına iş yerine almamasından dolayı müvekkil şirketinin işlerinin küçük bir kısmını tamamlayamadığını, davalının hiçbir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını, yapılan konutlarda oturulmaya başlandığını ve oturulabilir şekilde sahiplerine teslim edildiğini, davacı tarafın sözleşmeyi feshettiğine dair ihtarnamenin gönderildiğini ancak davacı tarafın net alacaktan bahsetmediğini, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu,

davacı tarafından müvekkil şirketi ile anlaşılan bedelin 120.000,00-TL olduğunu, müvekkilinden 93.018,20-TL talep edildiğini, miktarın fahiş olduğunu, henüz vadesi gelmeyen çeklerin bulunduğundan müvekkili şirkete işin karşılığının tam olarak ödenmediğini, savunarak davanın reddi ile davacı tarafından haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri havi bir sözleşmedir. Buna göre yüklenicinin edimi eseri meydana getirmek, iş sahibinin edimi ise kendisine teslim edilen eser için ücret ödemektir. Sözleşmenin bu niteliği nazara alındığında imal edilen eserin bilim ve sanat kaidelerine uygun imal edilmesi ve iş sahibinin beklentilerini karşılaması gerekmektedir. Aksi halde, eserin ayıplı olduğunun kabulü ve yüklenicinin ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre sorumluluğuna gidilmesi gerekecektir. Türk Borçlar Kanununun 475. maddesine göre eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme şartlarına uygun imal edilmemiş ise eser ayıplıdır.

Ancak ayıba karşı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için eserin teslimi ve teslim alınmasının önemli sonuçları bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi iş sahibinin eseri teslim almasından sonra imkan bulur bulmaz eseri muayene ederek kusurlarını yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. Aksi halde ayıplı eserden dolayı haklarını kaybeder. Davacı da davalının yaptığı işler dolayısı ile ortaya çıkan ayıpları gönderilen ihtarnameler ile davalı tarafa bildirdiği ve zararının giderilmesini talep ettiği görülmüştür.

Dosya kül halinde değerlendirildiğinde; davacı vekilince davalı aleyhine açılan işbu davada, davalı borçlunun Konya ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatı talep edilmiştir.

Mahkememizce toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve ek raporlar mucibince ve tüm dosya kapsamına göre eksik imalatlar nedeniyle davacının davalıdan talep edebileceği bedelin 60.168,20-TL olduğu, taleple de bağlı kalınmak suretiyle (davacı icra takibinde gecikmiş günler için 24.000,00-TL talep etmiştir.) gecikmiş günler için 24.000,00-TL talep edebileceği" gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 60.168,20-TL eksik imalat ve montaj bedeli ve 24.000,00-TL gecikme cezası bedeli olmak üzere toplam 84.168,20-TL üzerinden iptali ile takibin devamına, asıl alacak olan 60.168,20-TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %9 ve değişen oranlarda işleyecek yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı işin tamamına yakınını gerçekleştirdiğini son olarak yapılması gereken ince işçiliklerin yapılacağı esnasında davacının müvekkil çalışanlarını inşaata almadığını bu hususun tanık beyanlarıyla da sabit olduğunu, bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini, eksik ve sözleşmeye aykırı kullanılan malzemeye ilişkin rapor düzenlendiğini halbuki dava dilekçesinde imalat ve montaj hatalarından kaynaklı zararın bulunduğunun ileri sürüldüğünü, davacının kusuruyla edimin tamamlanmadığından hükmedilen cezai şartın da hukuka aykırı olduğunu,

delil tespitinin müvekkilinin yokluğunda yapıldığı raporunda tebliğ edilmediğini bu nedenle alanında uzman bilirkişi heyetinden tanık beyanları dikkate alınarak rapor alınması durumunda müvekkilinin haklılığının ortaya çıkacağını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde; Dava eser sözleşmesinden kaynaklı eksik işler bedeli ve cezai şartın tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olmayan ... tarihli eser sözleşmesi gereğince sözleşmeye konu işlerin tamamlanmadığı ve davacı tarafça sözleşmenin ... tarihli noter ihtarnamesiyle tek taraflı feshedildiği görülmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşmede işin süresinde bitirilmemesi halinde davalının gecikilen her gün için 500,00 TL gecikme cezası ödeyeceği kararlaştırılmış olup, bu kararlaştırma doğrultusunda davacı taraf lehine 24.000,00 TL gecikme tazminatına hükmedilmiş ise de; sözleşmenin süresinde ifasına yönelik kararlaştırılan bu cezai şart 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 179.Madddesinin 2. Fıkrasında düzenlenen ifaya ekli cezai şart olup, madde de açıkça belirtildiği üzere asıl borçla birlikte talep edilebilir.

Başka bir ifadeyle ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olmaması gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme feshedildiğine göre davacının ifaya ekli cezai şartı istemesi mümkün değildir. Bu itibarla ilk derece mahkemesinin 24.000,00 TL yönünden davanın reddine karar vermesi gerekirken, kabulüne karar vermesi doğru olmamıştır.

Dava konusu işin davalı tarafça bitirilmediği ve davacının sözleşmeyi feshettiği anlaşıldığına göre, sözleşme bedelinin tamamını ödeyen davacı taraf artık eksik ve ayıplı işler dolayısıyla davalıya fazla ödemiş olduğu iş bedelini talep edebilecektir. Başka bir ifadeyle davalının yapmış olduğu iş bedeli kadar ücrete hak kazanacağı bu itibarla fazla ödenen bedeli davacıya iade etmekle yükümlü olduğu kabul edilerek buna göre bir karar verilmesi gerekirken, sözleşme feshedilmemiş ve ayıplı ve eksik bir teslim varmış gibi eksik ayıplı iş bedeline hükmedilmesi de doğru değildir. Ancak davacının bu talebi fazla ödenen miktarın iadesi olarak değerlendirilmelidir.

Taraflar arasında sözleşmede bedel götürü olarak belirlenmiş olup, götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalatın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, (yapılan işin oranı) bulunacak bu oranın, toplam iş bedeli olan 120000 TL'ye oranlanmak suretiyle davalının hak ettiği iş bedeli bulunacak ve davacının fazla ödediği iş bedelinin davacıya iadesine karar verilecektir.

Öte yandan mahkemece alınan bilirkişi raporlarında roto marka kapı kolu, pencere ve kapı kayıdı ile pencere ve kapı çıtası adı altındaki üç kalemle ilgili hesaplamaların denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafça bilirkişi raporlarına usulüne uygun olarak itiraz edilmiş davalının itirazlarıda gerekçeli olarak karşılanmamıştır. Örneğin sözleşmeye aykırı olarak roto marka ve bronz renkte kapı kolu olmamasından dolayı aynı nitelikte yeniden imalat bedeli hesaplanmış ise de imalat yapılmakla birlikte sözleşmeye aykırı marka veya modelde imalat yapılması ayıplı imalat niteliğindedir. Pencere ve kapı kayıdı ve pencere ve kapı çıtası kalemleri yönünden de yine aynı şekilde mevcut imal edilmiş haliyle kullanımı mümkün olmadığı tespit edilmiş değildir.

O halde ilk derece mahkemesince; HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak sureti ile sözleşme kapsamında yapılacak işte eksik ve ayıplı yapılan imalatlar dikkate alınarak işin tamamlanma oranının tespiti ve bulunacak oranın sözleşmede kararlaştırılan iş bedeline oranlanmak suretiyle davalının hak ettiği iş bedeli belirlenip varsa davacının bu bedelden fazla ödediği miktar tespit edilip, bu miktarın hüküm altına alınması gerekmektedir. (Emsal Y. 6. HD 2021/3995 Esas ve 2022/1971 Karar sayılı ilamı)

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.