Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/1806 K.2019/1105

: 2- ... Tic. Ve San. Ltd. Şti.

DAVA

İpotek (İpoteğin Kaldırılması/Fekki)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : ... YAZIM TARİHİ : ... Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılan ipoteğin fekki davasında ... tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacı ve davalı ... A.Ş'nin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra, dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalarının ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması talepli olduğundan dolayı 6102 sayılı yasanın 5/A maddesine göre zorunlu arabulucuya tabi olmadığını, müvekkilinin davalı şirket ile taşınmaz satış protokolü düzenlediğini, protokol ile davalı şirkete ait Konya ili ... ilçesi...

Mahallesinde kain ... parselde kayıtlı ... m² yüz ölçümlü taşınmazın müvekkiline vadeli olarak 750.000,00 TL ye satışı konusunda anlaştıklarını, anlaşma gereğince 30/03/2019 ilâ 27/06/2019 tarihleri arasında çeşitli tarihlerde çek düzenleneceğini, taşınmazın müvekkiline devredileceğini ancak borç bitimine kadar taşınmaz üzerine davalı şirket tarafından ipotek tesis edileceğini, borcun bitiminde ise taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılacağını, müvekkilinin 01/03/2019 tarihinde taşınmazın tapu kaydını üzerine aldığını, davalının ise taşınmaz üzerine 22/03/2019 tarihinde 500.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiğini,

anlaşma gereği çeklerin ipotek alacaklısına teslim edildiğini, taşınmaza ait borçların 27/06/2019 tarihinde tamamen bittiği halde taşınmaz üzerindeki ipoteğin davalı şirket tarafından kaldırılmadığını, müvekkilinin yaptığı inceleme sonrasında taşınmazın üzerine hiçbir ihtarname göndermeksizin ve bilgileri olmaksızın 25/04/2019 tarihinde diğer davalı banka tarafından ipotek üzerine haciz konulduğunu, müvekkilinin her hangi bir borcunun bulunmadığını bu nedenle ipoteğin ve haczin kaldırılması gerektiğini belirterek, dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin fekki ve haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...dava nitelik olarak menfi tespit davası olup, ipoteğin fekki ve haczin kaldırılması taleplerinin değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu nedenle davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığından ve dava şartlarından olan bu hususun sonradan giderilmesi mümkün olmadığından bu konuda davacıya ek süre vs. verilmesine gerek olmaksızın dava şartı yokluğu" gerekçesiyle 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen TTK 5/A (1) maddesi gereğince arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı banka vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın esastan reddine karar verilmesi gerekirken usulden reddine yönelik kararının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ipoteğin fekki davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını, 6102 sayılı yasanın 5/A maddesine göre zorunlu arabulucuya tabi olmadığının ivedi olarak değerlendirilmesini, davalı bankanın hiçbir hukuki yararı olmadığı halde kötüniyetli yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava; menfi tespit niteliğinde ipoteğin kaldırılması davasıdır.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Resmi Gazete'de 18/12/2018 tarihinde yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi ile, TTK'nın geçici 12. maddesinde; "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği (01/01/2019) tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz" düzenlemesi getirilmiştir.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A-2 maddesinde, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde öncelikle menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasına ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 02/05/2019 tarih 2017/7853 Esas- 2019/4067 Karar sayılı ilamı).

Menfi tespit davasında öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı bu nedenle alacaklıya dava açarken arabulucuya başvurma dava şartının tabi tutulması ancak aynı konu ve alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasının arabuluculuğa başvurma dava şartına tabi tutulmaması hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağından menfi tespit davasında zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davanın tarafların ticari işletmesiyle ilgili taşınmaz satışı ve buna ilişkin ipotek sebebiyle borçlu bulunmadığından ipoteğin kaldırılmasına ilişkin menfi tespit davası olduğu, bu tür davaların TTK'nın 3 ve 4(1) maddeleri uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olduğundan, taraflar dava konusu hak üzerinde serbestçe tasarruf edebilmektedirler.

Her ne kadar davacı eldeki menfi tespit niteliğindeki davasının alacak ve tazminat davası olmaması sebebi ile zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığını ileri sürmüş ise de, TTK'nın 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğundan menfi tespit davası niteliğindeki ipoteğin kaldırılması davasının sonuç itibariyle bir miktar paranın ödenmesi/ödenmemesi istemine ilişkin olduğu nazara alındığında;

yasal düzenleme gereğince bu tür davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun bulunduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatiyle tarafların istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır