Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/1946 K.2022/249

BİRLEŞEN (Kapatılan) KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... Esas .... KARAR SAYILI DOSYASINDA

İSTİNAF EDEN DAVACI :...

VEKİLLERİ

Av. ... & Av. ... -

DAVALI

VEKİLİ :Av. ... -

ASIL VE BİRLEŞEN DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 24/02/2022

YAZIM TARİHİ : 28/02/2022

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 10/05/2019 tarihinde tesis edilen asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ...'ın, merkezi Konya' da olmak üzere yıllardan beri Konya ve çevresindeki illere elektrik dağıtım ve satış hizmetini yürütmekte olduğunu, abonelerine tüketilen elektriğe karşılık fatura tahakkuk ettirilerek verilen hizmetin karşılığının tahsil edildiğini, davalı şirketin yapılan kontroller neticesinde abonelik iptali yapılmış olan sayacın mührünü kırarak elektrik kullandığının tespit edildiğini, 16.10.2012 tarihinde abonesiz elektrik tüketimi sebebiyle kaçak/usulsüz elektrik kullanmaktan sayaç mühürlenerek tutanak tutulduğunu,

kendisine abonesiz elektrik kullandığının tespitinden sonra bu konuya ilişkin fatura tahakkuk ettirildiğini, davalının faturayı ödememesi üzerine de müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla, Konya .. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetle takibi durdurarak müvekkilinin alacağının tahsilini engellemek amacıyla, hiçbir hukuki dayanağı olmadan borca itirazda bulunduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının Konya .. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, durmuş olan takibin devamına ve borçlunun % 20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama masrafı ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafın davaya cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

BİRLEŞEN DAVADA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ....'ın, merkezi K....' da olmak üzere yıllardan beri Konya ve çevresindeki illere elektrik dağıtım ve satış hizmetini yürütmekte olduğunu, abonelerine tüketilen elektriğe karşılık fatura tahakkuk ettirilerek verilen hizmetin karşılığının tahsil edildiğini, davalı şirketin yapılan kontroller neticesinde abonelik iptali yapılmış olan sayacın mührünü kırarak elektrik kullandığının tespit edildiğini, 16.10.2012 tarihinde abonesiz elektrik tüketimi sebebiyle kaçak/usulsüz elektrik kullanmaktan sayaç mühürlenerek tutanak tutulduğunu,

kendisine abonesiz elektrik kullandığının tespitinden sonra bu konuya ilişkin fatura tahakkuk ettirildiğini, davalının faturayı edememesi üzerine de müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla, Konya .. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetle takibi durdurarak müvekkilinin alacağının tahsilini engellemek amacıyla, hiçbir hukuki dayanağı olmadan borca itirazda bulunduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının Konya .. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, durmuş olan takibin devamına ve borçlunun % 20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama masrafı ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafın davaya cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

2-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince asıl ve birleşen davada yapılan yargılama sonucunda; "...elektrik piyasası müşteri hizmetleri yönetmeliği'nin 13. Maddesinin "Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir..." şeklinde düzenlendiği, EPDK'nın 622 s. Kurul kararının Tahakkuk başlıklı (E) bendi "...kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı tespit edilen tüketicinin,...

Hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin bir buçuk katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir...müşterilerin tekrarlanan kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan tek terimli aktif enerji bedelinin iki katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır".

Şeklinde düzenlenmiş olup dava konusu edilen tutanakların aynı gün olan 16.10.2012 tarihinde düzenlendiği, EPDK kararının tekrarlanan kaçak elektrik kullanımlarının önlenmesi ve tekrarlanan eyleme teşditli olarak idari para cezası uygulanmasına yönelik olduğu, dava konusu olarak her ne kadar iki adet kaçak elektrik kullanım tutanağı var ise de bu tutanakların bir kez uyarılmış elektrik kullanıcısının bu tutanağa rağmen tekrar kaçak elektrik kullanımında bulunduğunu gösterir nitelikte olmadığı, bu bakımdan davacı tarafın katsayı olarak (2) nin alınması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı,

bilirkişi raporunda (1,5) katsayı üzerinden yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu, davalının tutanaklara konu kaçak elektrik kullanımını gerçekleştirdiği hususunun sabit olduğu, bilirkişi Dr... tarafından düzenlenen 25.10.2017 tarihli rapor ve 25.01.2019 tarihli ek raporun denetime elverişli, gerekçeli, usul ve yasaya uygun olduğu değerlendirilmekle hükme esas alınması suretiyle Asıl Dava Yönünden: davacının davasının kısmen kabulü ile.

Konya ..İcra müdürlüğü .... esas sayılı takibe ilişkin davalı borçlu itirazının kısmen iptali ile takibin 38.358,67 TL asıl alacak 627,63 TL gecikme zammı, 112,97 TL gecikme zammının kdv si olmak üzere toplam 39.099,27 TL alacağın tahsili yönüyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itiraza konu likit ve hesaplanabilir nitelikteki 39.099,27 TL alacağın %20 si oranında tayin olunan 7.819,85 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya ödenmesine, Kötü niyet tazminat taleplerinin reddine.

Birleşen Dava Yönünden: davacının davasının kısmen kabulü ile.

Konya ..İcra müdürlüğü ... esas sayılı takibe ilişkin davalı borçlu itirazının kısmen iptali ile takibin 6.635,19 TL asıl alacak 105,69 TL gecikme zammı, 19,02 TL gecikme zammının KDV si olmak üzere toplam 6759,9 TL alacağın tahsili yönüyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itiraza konu likit ve hesaplanabilir nitelikteki 6.759,9 TL alacağın %20 si oranında tayin olunan 1.351,98 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya ödenmesine,

kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle asıl dava yönünden: Davacının davasının kısmen kabulü ile.

Konya ..İcra müdürlüğü ... esas sayılı takibe ilişkin davalı borçlu itirazının kısmen iptali ile takibin 38.358,67 TL asıl alacak 627,63 TL gecikme zammı, 112,97 TL gecikme zammının KDV'si olmak üzere toplam 39.099,27 TL alacağın tahsili yönüyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itiraza konu 39.099,27 TL alacağın %20 si oranında tayin olunan 7.819,85 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya ödenmesine, kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda mükerrer kaçak kullanıma rağmen eksik hesaplama yapıldığını, açık hesap hatası bulunan ve davalarının kısmen reddine sebep olan hesaplama yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, 17/02/2012 tarihli faturada toplam tüketim 93260+3578+78997=172835 kwh olduğunu, bu tüketimin bilirkişinin belirttiği şekilde 166 gün olduğunu, ilgili yönetmelik gereğince hesaplamada esas alınacak azami süre 90 gün olduğundan bilirkişi (Tüketim miktarı/166)*90=93707 kwh hesap ettiğini,

oysa ki hesaplamada güç tespitini 1,5 ile çarparak işlem yaptığını ve 1728-93707=79128 kwh tüketimi hiç hesaba katmadığını, 79131 kwh tüketimde cezasız normal birim fiyatlardan tahakkuk edilmesi gerektiğini, 16.10.2019 tarihli faturada 13.06.2012-16.10.2012 dönemi (15500 kwh sarfiyat) 125 günlük süreyi kapsadığını, Bilirkişi (Tüketim miktarı/125)*90= 11160 kwh kısmı 2 ile çarpması gerekirken yine 1,5 ile çarparak yanlış hesaplama yapıldığını, Ayrıca 15500-11160=4340 kwh tüketimi hiç hesaba katmadığını, 4340 kwh tüketimde cezası normal birim fiyatlardan tahakkuk edilmesi gerektiğini,

iş bu dava ve birleşen davaya konu kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte davalı şirketin aynı adreste faaliyet göstermekte ve her iki tesisatta aynı adreste bulunduğunu, mükerrer kaçak kullanım söz konusu olduğu halde bu dikkate alınmadan yapılan bilirkişi raporun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca asıl davada .. nolu kararda müvekkil lehine verilen vekalet ücreti eksik hesaplandığını, yine asıl dava yönünden verilen .. nolu kararda davalı lehine verilen vekalet ücretinin ise fazla hesaplandığını, birleşen dava yönünden .. nolu kararda davalı lehine verilen vekalet ücretinin de fazla olduğunu,

bu nedenlerle istinaf taleplerinin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, asıl ve birleşen davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava ve birleşen dava kaçak elektrik kullanımı nedeniyle başlatılan ilamsız icra takiplerine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Tüm dosya kapsamına göre somut olayda elektrik kullanımının, kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13/1-b maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı olduğu ve bu madde kapsamında kaçak elektrik kullanımı halinde 622 sayılı EPDK Kurul kararının 1/B-2 ve 1/C-2 maddeleri gereğince tüketim miktarının hesaplanması gerektiği, kurul kararının 1/E maddesi gereği ilk defa kaçak kullanımda 1,5 kat, mükerrer kaçak kullanım halinde ise 2 kat tahakkuk yapılacağı,

ilk derece mahkemesince iki farklı bilirkişiden alınan bilirkişi raporlarında da hesaplamanın yukarıda belirtilen mevzuata göre yapıldığı, davacı vekili mükerrer kullanımla ilgili 28994 sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 30.maddesinin 4.bendinin uygulanması gerektiğini beyan etmiş ise de kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte söz konusu yönetmeliğin yürürlükte olmadığı asıl ve birleşen davaların esası ile ilgili verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir durum olmadığı davacının asıl ve birleşen davanın esasına yönelik istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı,

davacının vekalet ücretine ilişkin istinafına gelince; ilk derece mahkemesince asıl davada davacı lehine asıl alacak üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedildiği, halbuki itirazın iptaline karar verilen toplam miktar üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, yine asıl ve birleşen davada davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin de reddedilen miktarlara göre fazla hesaplandığı anlaşıldığından davacının vekalet ücretine ilişkin istinaf talebinin kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;

-Konya ..İcra Müdürlüğü ... esas sayılı takibe ilişkin davalı borçlu itirazının KISMEN İPTALİ ile takibin 38.358,67 TL asıl alacak 627,63 TL gecikme zammı, 112,97 TL gecikme zammının KDV'si olmak üzere toplam 39.099,27 TL alacağın tahsili yönüyle TAKİBİN DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-İtiraza konu 39.099,27 TL alacağın %20 si oranında tayin olunan 7.819,85 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya ÖDENMESİNE, Kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,

3-Alınması gereken 2.670,87 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 824,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.846,62 TL eksik harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

4-Davacı tarafından yapılan 852,30 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı tarafından yapılan 1.060,00 TL bilirkişi ücreti gideri, 259,70 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 1.319,70 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma göre hesaplanan 756,17 TL 'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davacı vekili için A.A.Ü.T'ne göre tayin ve taktir olunan 4.650,92 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davalı vekili için A.A.Ü.T'ne göre tayin ve taktir olunan 3.496,62 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN

1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;

-Konya ..İcra Müdürlüğü .... esas sayılı takibe ilişkin davalı borçlu itirazının KISMEN İPTALİ ile takibin 6.635,19 TL asıl alacak 105,69 TL gecikme zammı, 19,02 TL gecikme zammının KDV'si olmak üzere toplam 6.759,90 TL alacağın tahsili yönüyle TAKİBİN DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-İtiraza konu 6.759,90 TL alacağın %20 si oranında tayin olunan 1.351,98 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan tahsili ile davacı alacaklıya ÖDENMESİNE, Kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,

3-Alınması gereken 461,77 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 103,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 357,97 TL eksik harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

4-Davacı tarafından yapılan 131,85 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı vekili için A.A.Ü.T'ne göre tayin ve taktir olunan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davalı vekili için A.A.Ü.T'ne göre tayin ve taktir olunan 1.829,12 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

7-HMK'nın 333 ve HMKGAT'nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine

8-Konya .. İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı icra dosyası üzerinden tehiri icra talebi ile ilgili İİK'nın 36/5 maddesi gereğince yatırılan teminatın yatırana iadesine,

C) İlk derece mahkemesince yazılan 16/09/2019 ve 23/06/2021 tarihli harç tahsil müzekkerelerinin bila infaz iadesinin istenmesine, iade işleminin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

D) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4. maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkarılmasına,

D) Dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/02/2022 tarihinde oybirliği ile HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

Başkan ... e-imzalıdır

Üye ... e-imzalıdır

Üye ... e-imzalıdır

Katip ... e-imzalıdır

A.Ç