Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/2167 K.2022/2498

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 19/07/2019 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı ilk derece mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ile davalı taraf arasında müvekkiline ait ... İli ... İlçesi ...

Mevkii ... ada ... parsel / ... bağımsız bölüm gayrimenkulün tahliye ve teslimine ilişkin 13.02.2017 tarihli protokol yapıldığını, protokole göre tahliye edilmesi gereken zamanda davalı tarafın mecuru tahliye etmediğini, müvekkili tarafından 10.05.2017 tarihli ihtarnamenin davalı tarafa keşide edildiğini, mecurun tahliye edilmemesi sebebiyle Konya ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.iş sayılı dosyasından bilirkişi incelemesi yapıldığını, taşınmazın kullanımına son verilmediği, fiili faaliyetinin devam ettiği, elektrik ve su aboneliklerinin kapatılmamış olduğu hususlarının tespit edildiğini, taşınmazdaki işgalin devam etmesi üzerine Konya ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ...

D.iş sayılı dosyasından yeniden tespit yapıldığını, taşınmazın boşaltılmadığı, taşınmazın camlarına içeriden asılan yazılarda "taşınmazı depo olarak kullanmaktayız yeni adresimiz....dir" yazılı olduğunu, aktif satış yapılmasa da taşınmazın depo olarak kullanıldığı ve yatak, tv, dolaplar, kapalı koliler, sandalyeler, masa gibi mobilya mağazasının ticari ürünlerinin bulunduğu hususlarının tespit edildiğini, taşınmazın tahliye edilmemesi üzerine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından protokolde öngörülen günlük 10.000,00 TL ceza-i şart için icra takibi yapıldığını, davalı tarafın haksız ve kötü niyetle takibe itirazda bulunduklarından takibin durduğundan bahisle; taşınmazın işgalinden geçen süre için ecrimisil isteme ve dava hakları ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; davalı tarafın Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazlarının iptaliyle takibin devamına karar verilmesini, davalı tarafın müştereken müteselsilen %20'den az olmamak kaydıyla tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle. Davacı tarafça Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemiyle dava açıldığını, takibe ve davaya konu 13.02.2017 tarihli protokolün, müvekkillerinden ...'na ait taşınmaz ile davacı şirket sahibi olan ...'e ait olan taşınmazın takası konulu olduğunu, dolayısıyla tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olmadığı gibi ticari iş olarak da nitelendirilemeyeceğinden mahkememizin davaya bakmakla görevli olmadığını, görevli ve yetkili mahkemenin ise Konya Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, eldeki davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesinin gerektiğini, davacı yanın keşide ettiği Konya ...

Noterliği'nin 10.05.2017 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesine müvekkillerince verilen Konya ...Noterliği'nin 16.05.2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı cevap ihtarnamesinde ve o tarihten sonra yapılan tüm yasal müracaatlarda yazılı belirtildiği müvekkillerinin davacı yana ödemesi gerekli bir bedel/tazminatın bulunmadığını, davacının tüm iddia ve beyanlarının asılsız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; "...Taraflarca düzenlenen 13.02.2017 tarihli protokolde "Bu taşınmaz devir tarihinden itibaren 3 ay süreyle ... tarafından bedelsiz olarak kullanılmaya devam edilecektir. 3.ayın sonunda ... ve ....

Şti.'nin bu taşınmazdan ayrılmaz ise her gün için 10.000,00 TL tazminat ödenecektir" şeklinde düzenlendiği, davalı tarafın icra takibine itirazlarında ise taşınmazın boş ve sağlam teslimi yönünde bir taahhütlerinin bulunmadığı, taşınmazdan 3 ay içerisinde ayrılacakları taahhüdünde bulunduklarını bu nedenle alacak iddiasının yersizliğinden bahsettiği, davanın konusunun taşınmazın hor kullanılması v.b.nedenle tazminat değil taşınmazın teslim edilmemesi sebebiyle her geçen gün için cezai şartı olduğu, boş ve sağlamlık hususunun dava konusu dışında kaldığı, taşınmaz devrinin 13/05/2017 tarihinde yapıldığı, üçüncü ayın sonunun 13/05/2017 olduğu,

sürenin 14/05/2017 tarihide başlayacağı, davacının talep ettiği (takip 18/07/2017 olmasına rağmen taleple bağlılık ilkesi gereği) 17/07/2017 tarihine kadar 65 günlük sürenin bulunduğu, bununda 10.000,00 TL x65=650.000,00 TL yapacağı, taraflar arasında kararlaştırılan cezayi şartın alınan bilirkişi raporu ve davalının uyap takbis kayıtları dikkate alındığında, davalı yönünden ekonomik mahvına sebebiyet vereceği, hakkaniyetle bağdaşmadığı, fahiş olduğu bu nedenle Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak TBK.

182/3. Maddesi gereğince takdiren %30 oranında hakkaniyet indiriminin yapılması gerektiği, yine hakkaniyet indirimi yapılan hallerde davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği,

Konya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından borçlular ... itirazında haksız olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabul kısmen reddine, Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Es.sayılı dosyasından ...'nun itirazının TBK 182/3 md gereğince takdiren cezai şarttan %30 oranında indirim yapılmak sureti ile belirlenen 455.000,00 TL cezai şart alacağı yönünden iptali ile bu miktar asıl alacağa icra takip tarihi olan 18/07/2017 tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faizi üzerinden takibin devamına, İİK.67/2.maddesi gereğince kabul edilen 455,00 TL alacağın takdiren % 20' si oranında davalı ...'nun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebi ile davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilecek tazminatın davalının ekonomik mahvına sebep olmayacak düzeyde olduğunu, söz konusu protokolün TTK 19/2 gereğince ticari iş olduğunu, ayrıca tarafların tacir olduğunu, tacir olan borçlunun cezadan indirim istemeyeceğini, cezai şartın fahiş olduğu kanaatine subjektif ve eksik değerlendirmeyle varıldığını, davanın kabulüne karar verilmesini istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin cevap ve ikinci cevap dilekçesi ekinde ve tahkikat safhasında delil sadedinde dosyaya ibraz ettikleri birçok bilgi ve belgeyi incelemeksizin ve haklı taleplerini nazara almaksızın karar ittihazına gittiğini, tarafların ticari ve mali durumuna istinaden dosyaya alınan bilirkişi raporunun da dikkate hükümde dikkate alınmadığını, uyuşmazlığın ticari iş olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu uyuşmazlığın sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemelerince incelenerek karara bağlanması gerektiğini, eldeki davanın ticari uyuşmazlık mahiyetinde olmadığını,

davacının delil olarak sunduğu tüm dosyalara ve raporlara süresi içinde itiraz etmelerine rağmen mahkemece keşif icra edilmeksizin ve uyuşmazlık konusuna dair teknik bilirkişiden rapor alınmaksızın salt itiraza uğramış ve protokole somut duruma aykırı olarak hazırlanan tespit raporlarına itibar edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, taşınmazın davacıya boş olarak teslim edilmesi gerektiğine dair en küçük bir anlatımın protokol metninde yer almadığını, davacının cezai şarta gerekçe yaptığı hususun tümünün asılsız olduğunu, ilk derece mahkemesinin bu noktada da cevaplarını dikkate almadığını, müvekkili ve ortağı olduğu ....

Şti'nin protokol konusu taşınmazdan protokole uygun şekilde ve sürede ayrılmış olup, fiili durumdan Konya Ticaret Sicil Müdürlüğü, Konya ...

Organize Sanayi Müdürlüğü, Selçuk Vergi Dairesi, SGK'nın derhal haberdar edildiğini, yerel mahkemenin bu kayıt ve belgeleri irdelemeden ve ilgili kurumlarla yazışma gerçek durumu sorgulamadan salt davcı beyanlarına itibar ederek karar vermesinin doğru olmadığını, davacı yanın dava konusu taşınmazın sözde kendilerine teslim edilmemesi gerekçesiyle mağduriyet yaşadıkları ve aynı parselde inşası devam eden otelin açılışının geciktiği iddialarının dosya kapsamıyla örtüşmediğini, aradan geçen 2 yıla rağmen davacıya ait otelin inşaatının devam ettiğini, bunun yapılacak keşif ile ortaya çıkacakken mahkemece keşif taleplerinin reddedildiğini,

davacının hak sahibi olup olmadığı, hak sahibi ise ne miktarda hak sahibi olduğu belli olmayıp çözümü yargılamayı gerektirirken müvekkili aleyhine %20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkeme kararının doğru olduğu anlamına gelmemek şartıyla davacı aleyhine reddedilen tutar üzerinden müvekkili lehine avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesinin yanlış olduğunu, belirterek istinaf talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; İtirazın İptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Taraflar arasında, davacıya ait ... İli ... İlçesi ...

Mevkii ... ada ... parsel / .... bağımsız bölüm gayrimenkulün tahliye ve teslimine ilişkin 13.02.2017 tarihli protokol yapıldığını, protokole göre tahliye edilmesi gereken zamanda davalı tarafın mecuru tahliye etmediğini, protokolde öngörülen günlük 10.000,00 TL ceza-i şart için icra takibi yapıldığını, takibe yapılan itiraz üzerine, eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, diğer davalı ...'in tacir olduğu ancak bu davalı yönünden davanın tefrik edildiği, davalı ... yönünden ticaret sicil gazetesinde yapılan incelemede, davalının 31.12.1994 tarihinde işi terk ettiği, sicil kaydının ise 29.06.2009 tarihinde silindiği,

Gelir İdaresi Başkanlığına yazılan müzekkere cevabına göre davalının şahsi mükellefiyetini 31.12.1994 tarihinde sonlandırdığının bildirildiği, resmi sicil ve kayıtlara göre davalının 22.08.2017 dava tarihi itibariyle tacir olmadığı anlaşılmış ise de; hakkında tefrik kararı verilen ...'in tacir olması, uyuşmazlığın şirket hisse devrine ilişkin 13.02.2017 tarihli protokolden kaynaklanması nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu,

Davalının maliki olduğu ve protokol kapsamında davacıya devredeceği taşınmazda 14.05.2017 tarihi ile davacı tarafça talep edilen 18.07.2017 tarihleri arasında protokole aykırı şekilde 65 günlük işgalinin bulunduğunun sabit olduğu, 13.02.2017 tarihli protokolde taşınmazın tahliye edilmeyen her gün için günlük 10.000,00 TL cezai şart belirlendiği, İlk derece mahkemesince, TBK'nın 182/3.prg uyarınca cezai şartın aşırı olduğunun kabulü ile %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak yazılı şekilde karar verildiği, anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesinde 6098 sayılı TBK'182/3.maddesi gereğince tenkis uygulaması ilke bakımından doğru ise de, hükmedilen meblağın davalının tacir olmadığı gözetilmeden takdiri isabetli olmamıştır.

Tenkis uygulaması yapılırken davalının tacir olmadığı dikkate alınarak sonuca gidilmesi, somut olay adaletinin tecellisi bakımından gerekli olup, protokol, devir ve dava tarihi dikkate alındığında günlük 10.000,00 TL cezai şart bedelinin davalı yönünden çok aşırı bir miktar olarak belirlendiği, ilk derece mahkemesince de %30 oranında uygulanan indirimin düşük kaldığı, bu nedenlerle cezai şarta %90 oranında tenkis yapılarak, günlük 1.000,00 TL, 65 gün karşılığı ise 65.000,00 TL yönünden takibe itirazın reddine, (benzer nitelikte Y.11.

HD'nin 2006/10992 E.- 2007/13766 K. Sayılı kararı ile bozma sonrası 2009/3305 E.-2010/10018 K. Sayılı ilamları) alacağın TBK'ın 182. maddesi uyarınca belirlenmiş olması nedeniyle, alacağın likit ve belirli olmadığı, şartları bulunmayan icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği, yukarıda anlatılan nedenlerle davacının istinaf başvuru talebinin reddine, davalının hükmedilen cezai şartın aşırı olduğuna ilişkin ve inkar tazminatı ile ilgili istinaf başvuru talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararın kaldırılması,

belirtilen şekilde yeniden hüküm kurulması gerektiği gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır M.Y.