Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/2374 K.2019/1044

Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı D.İş dosyasında ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ilişkin verilen karara yapılan itiraz üzerine mahkemece ... tarihinde tanzim edilen itirazın reddine ilişkin ek karara karşı aleyhine ihtiyati tedbir istenenin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

TALEP

İhtiyati tedbir isteyen vekili talep dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, Konya ilinde çok uzun yıllar ... olarak bilinen gıda ve hizmet sektöründe kendini ispatlamış ve ülke bazında bilinir hale gelmiş bir esnaf olduğunu, adi ortaklığın diğer ortağı ile 24.10.2014 tarihinde Konya ... Noterliği'nin ... yevmiye no'lu işlemi ile bu adi ortaklığın kurulduğunu ve yazılı şekline kavuştuğunu, adi ortaklık süresince ... Sitesi, ... Sitesi, ...

Sitesi isimli konutlar inşa edildiğini, 2018 yılına gelindiği vakit, son inşaat olan ... sitesinin inşaatının fiilen bitmesi ile müvekkili ile aleyhine tedbir istenen ve adi ortaklığın diğer ortağı olan ... arasında işbu adi ortaklığın tasfiye edildiğini, müvekkilinin ortaklıktan çıktığını, böylelikle adi ortaklık da tek ortağa kaldığı için mevzuat gereği fiilen bittiğini, öncesinde 07.06.2018 tarihli sonrasında ise 10.06.2018 tarihli adi ortaklık tasfiye sözleşmelerinin taraflar arasında imza edildiğini, böylelikle müvekkilinin adi ortaklıktan çıktığını, sonrasında ekonomik bir çıkmaza giren diğer eski ortak ...'ın,

şimdi bir kısım gerçek dışı alacak ve borçlar oluşturmak istediğini, adi ortaklığı düzenleyen mevzuat gereğince bu tür geriye dönük işlemler sonucu müvekkilinin tüm şahsi mal varlığının icra tehdidi altına alındığını, müvekkilinin hiçbir borçtan sorumlu olmamakla birlikte adi ortaklığın da herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkilinin haksız olarak icra takipleri ile muhatap olduğunu, bu dosyaların gerçek dışı borçlanmalar olduğunu, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile de müvekkili aleyhine takip başladığını, takibin yine gerçek dışı bir borçlanma olduğundan bahisle müvekkilinin, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından yapılan takibe konu bononun iptali ile borçlu olmadığının tespitine dair açılacak olan menfi tespit davası öncesi zorunlu dava şartı olan arabuluculuk safahatından dolayı tedbir kararı verilmesini, menfi tespit davasına konu takibe dair tedbir taleplerinin teminatsız olarak ancak mahkemenin aksi kanaate olması halinde uygun göreceği teminat miktarı üzerinden takibin olduğu yerde durdurulması ile icra kasasındaki paranın alacaklı yana ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince 25/07/2019 tarihinde %20 oranında teminat yatırmak suretiyle tedbir isteyenin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına ait icra takibinin tedbiren durdurulmasına, icra kasasındaki paranın alacaklı yana ödenmemesine şeklinde karar verilmiş, verilen karara karşı borçlu tarafından itiraz ederek müvekkilinin mağdur durumda olduğunu, bu nedenlerle ihtiyati tedbirin kaldırılmasını mahkemenin aksi kanaatte olması halinde alacağının temini maksadıyla teminatın % 115'e çıkartılmasını talep etmiştir.

İSTİNAF İNCELEMESİNE KONU ... TARİHLİ EK KARAR

Mahkemece; "... verilen ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının reddine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir kararına itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının iddiasının aksine borcun sebebi olan adi ortaklığın devam ettiğini, davacının mal kaçırmaya başladığını ve müvekkilinin alacağına kavuşmasının engellendiğini, müvekkilinin alacağının güvence altına alınması için icra dosyası alacak miktarının %115'i oranında teminat yatırılması için davacıya kesin süre verilmesi gerektiğini, ispat külfetinin davacı tarafta olduğunu, inşaatların iddia edildiği gibi tamamlanmadığını, icra takibinin %20 teminatla durdurulmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek itirazın reddine dair verilen kararın kaldırılarak müvekkilinin alacağının güvence altına alınarak değiştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine ilişkin ek kararın kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İhtiyati tedbir talebinin kabulünü istinaf eden alacaklı vekilinin istinaf sebepleri doğrultusunda dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Resmi Gazete'de 18/12/2018 tarihinde yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Aynı kanunun 18/A-16. Maddesinde "Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde 6100 sayılı kanunun 397'nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi halinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2001 sayılı İcra ve İflas Kanunun 264 ncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez"

İcra İflas Kanunu'nun 72/3. maddesinde; “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile tabin durdurulmasına karar verilemez. Ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.”

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 209. maddesinde ise; "1)Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir (karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz. (2)Resmî senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz. (3)Senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyati tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir.”şeklinde yasal düzenleme mevcuttur.

Menfi tespit davası her ne kadar İİK’da düzenlenmiş ise de; icra hukukuna özgü bir dava türü olmayıp maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden ve HMK’daki genel usul ve yargılama kurallarına tabi olan ve genel mahkemelerde görülen bir dava türüdür.

Dolayısıyla usul kuralları bakımından İİK'nın hükümleri ile yetinilmesi doğru olmayıp HMK’daki usul kurallarının ve yasal düzenlemenin dikkate alınması gerekmektedir.

Yine her ne kadar menfi tespit davası, İİK da özel olarak düzenlenmiş ise de borçlu olmadığı iddiası ile açılan menfi tespit davasında; ödeme borcun sona ermesi, edimin ifa edilmemesi başta olmak üzere pek çok iddia gerek borcun dayanağı olan belgeye ilişkin def’ilerden gerekse kişisel def’ilere ilişkin olabilir.

Halbuki icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında takibe dayanak senetteki yazıya ve imzaya itiraz hususu HMK’nın 209.maddesinde özel olarak düzenlendiğinden yazı veya imza inkarına dayalı menfi tespit davalarında takip dayanağı belgedeki imzaya ve yazıya itiraz bulunduğu takdirde bu konuda özel hüküm olan HMK’nın 209.maddesinin uygulanması gerekmektedir.

Diğer yandan takibin durdurulması bakımından HMK’nın ihtiyati tedbirin koşullarına ilişkin genel düzenlemelerinin dikkate alınarak HMK'nın 390/3.maddesinde; “tedbir talep eden taraf dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” şeklindeki düzenlemede “yaklaşık ispat” ölçüsünde bir kısım delil ve emarelerle haklılığı ihtimal dahilinde gösteren belgelere dayalı olması koşulu da aranmalıdır.

Somut olay değerlendirildiğinde; aleyhine tedbir istenen ... tarafından Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu ... hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapıldığı ...'in vekili aracılığıyla açacağı menfi tespit davasının arabuluculuk şartına tabi olması nedeniyle takibe konu senedin adi ortaklık kurdukları ... tarafından adi ortaklığın sona erdirilmesinden sonra geçmiş tarihli olarak düzenlendiğini belirterek tedbir talebinde bulunduğu,

tedbir talep edenin bu iddiasının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09/07/2013 tarih 2013/8826 Esas 2013/12605 karar ve 16/04/2013 tarih 2013/2077 Esas 2013/6927 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği gibi sahteliğe yönelik olduğu ve ilk derece mahkemesince tedbir talebinin HMK'nın 209. maddesi delaleti ile HMK 389 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler gereğince kabul edildiği anlaşıldığından, verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu,

bu nedenle, HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince aleyhine ihtiyati tedbir istenen alacaklının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin esastan reddi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır