Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/2632 K.2022/237

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... TİCARET Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılan menfi tespit davasında ... tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından müvekili şirket aleyhine T........ Ticari Şubesi nezdinde yer alan ... nolu hesaptan keşide edilen 23.010,00 TL. bedelli, ... nolu çeke dayalı olarak Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, müvekkilinin takip alacaklısı şirkete böyle bir borcunun bulunmadığını, davalı taraf ile olan ticari ilişkide müvekkilinin davalıdan mal aldığını, ödeme için dava ve takip konusu çeki teslim ettiğini, daha sonra ticari ilişki içerisinde davalıya satılan mal ile birlikte en son seri ... seri numaralı 39.626,76 TL. bedelli fatura ile mal satışı yapıldığını, müvekkilinin 23.377,29 TL. alacaklı konuma geçtiğini, fakat davalı taraf olmayan bir alacağı tahsil etmek amacıyla müvekkiline ait çeki iade etmeyerek icra takibine konu ettiğini, ayrıca ...

İcra Ceza Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası ile çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet vermekten dolayı şikayetçi olduğunu, davalının müvekkilinden aldığı mallara ilişkin olarak da teslim edilen mallara ilişkin faturaları kendi defterine işlediğini beyan ederek, müvekkilinin davalıya Konya ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takip dosyası nedeniyle borcu olmadığının tespitine, davalının asıl alacağın % 20'si üzerinden kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalının davaya cevap vermediği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Dava şartlarından olan gider avansının verilen süre içerisinde yatırılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar vermek gerekmiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava açılışı esnasında gider avansının hukuk önbüro tarafından hesaplanmak sureti ile taraflarından tahsil edildiğini, 500 TL avansın 23.10.2019 tarihinde ...

SERİ ... sıra nolu makbuz ile taraflarınca ödendiğini, davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebileceğini, hükümden önce taraflarından sadece karşı tarafın defterlerine dayanılmış olması nedeniyle ara kararda zikredildiği üzere 500 TL avansın dosyaya yatırıldığını, dosyada hükümden önce eksik gider avansı kalmadığını, mahkemenin ara kararında belirtilen hususların gider avansı mı yoksa eksik delil ikamesine yönelik avans mı olduğu hususu açıklanmadığını, bu nedenle davanın gider avansı eksikliği yönüyle reddi usul ve yasaya aykırı olduğunu,

yine dava dilekçeleri ile aradaki ticari ilişkinin ortaya konması ve menfi tespit istenen icra dosyası nedeniyle deliller kısmında münhasıran davalı defterlerine dayanmış olduklarının açıkça belirtildiğini, ön inceleme duruşmasına ilişkin 01/07/2019 tarihli ön inceleme duruşmasına ilişkin duruşma tutanağı davalı tarafa tebliğ edildiğini, burada defterlerini sunması için iki haftalık kesin süre verildiğini, bu süre içerisinde davalının defterlerini sunmadığını, delillerini sunmaması nedeniyle iddia ettikleri hususların doğruluğu kabul edilerek hüküm verilmesi ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini,

bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanım kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre davalı tarafından davacı aleyhine Konya ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile davacı tarafından keşide edilen 30/05/2018 keşide tarihli 23.010,00 tutarlı çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi başlatıldığı, davacının borçlu olmadığı iddiasıyla işbu davayı açtığı, 01/07/2019 tarihli ön inceleme duruşmasında tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, bilirkişi için 700,00 TL ücret takdir edildiği, tek bir tarafın ticari defterinde inceleme yapılmış olursa ücretin 500,00 TL olarak belirlendiği, aynı duruşmada davacı vekiline ilave eksik gider avansını yatırması için 2 hafta kesin süre verildiği,

aksi takdirde dava konusu ihtilafa ilişkin bilirkişi raporu aldırılmayacağının ve mevcut delil durumuna göre taleplerinin değerlendirileceğinin davacı vekiline ihtar edildiği, bir sonraki duruşmada davacı tarafından masraf yatırılmadığı gerekçesiyle bilirkişi incelemesi yapılmamasına, bilirkişi incelemesinden vazgeçilmesine karar verilerek davacının davasının reddine karar verildiği, gerekçeli karar da ise davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiğinin yazılı olduğu görülmüşür.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesine gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.

HMK. 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK. 324. maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir.

Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 15/11/2021 tarih, 2021/5278 Esas-2021/11404 Karar sayılı ilamı)

Öte yandan; HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olayda, bilirkişi ücreti, davacının dayandığı bilirkişi delili için ödenecek olan delil avansı niteliğinde olup, mahkemece gider avansı olarak nitelendirme yapılması hatalıdır. Ayrıca ara kararda davacının yatırması gereken ilave eksik avansın ne kadar olduğu belirtilmediğinden söz konusu ara kararla verilen kesin süre hukuki sonuç doğurmayacaktır.

Açıklanan nedenlerle davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.4 maddesi gereğince; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava dosyasının taraflar arasındaki ihtilaf ile ilgili esasa ilişkin delillerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç