Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/1267 K.2020/1173

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan alacak davasında 02/03/2020 tarihinde tesis edilen ek karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sureti dava dilekçesine ekli bonolara dayalı olarak davalı borçludan alacaklı olduğu, söz konusu alacaklar ile ilgili olarak 18/01/2019 düzenleme, 28/09/2017 vade tarihli, 2.200,00 TL bedelli bono için 15/03/2019 tarihinde ve kalan bonolar için 01/03/2019 tarihinde arabuluculuk başvurusunda bulunduğunu, 18/01/2019 düzenleme, 28/09/2017 vade tarihli, 2.200,00 TL bedelli bono için 05/04/2019 tarihinde ve diğer bonolar için 14/03/2019 tarihinde arabuluculuk görüşmelerinin gerçekleştiği, dava konusu alacağa ilişkin bonoların vade tarihlerinin geçmiş olmasına rağmen ödenmediklerini beyan ederek,

dava konusu bono tutarı olan 9.350,00 TL'nin vade tarihlerinden itibaren tahsiline, 3095 s. Kanununun 2/2 maddesinde belirtilen oranda işleyecek olan temerrüt faizi ile toplam bono tutarını % 0,3 oranında komisyonu ve protesto masrafı ile birlikte davalı borçludan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesi vermemiş ilk duruşmaya iştirak ederek ödeme yaptıklarını, herhangi bir borcunun kalmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ve EK KARAR ÖZETİ: İlk derece mahkemesince 11/11/2019 tarihinde dosyaya konu senetlerin 6502 sayılı yasanın 4/5 maddesi gereğince tüketici senedi olduğu tespit ederek mahkemelerin görevli olmadığı, Konya Tüketici Mahkemesinin görevli olduğunu belirterek dava şartı yokluğundan davanın usulen reddine karar verdiği, iş bu kararın taraflara tebliğ edilmesine rağmen kanun yollarına başvurulmadan kararın kesinleştiği dosyanın yasal 2 haftalık süre içerisinde yetkili ve görevli tüketici mahkemesine gönderilemesinin istenmediği,

yasal sürenin dolması nedeniyle ilk derece mahkemesince 18/08/2020 tarihinde, 13/01/2020 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, 02/03/2020 tarihli ek kararda ise 6102 sayılı yasanın 5/A-1 maddesiyle 6325 sayılı yasanın 18/A-11 maddelerinden bahisle davanın zorunlu arabuluculuğa tabi dava olduğu, arabuluculuk masraflarının hüküm fıkrasında sehven belirtilmediği, bu hususun taraflara usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı, açılmamış sayılmasına ilişkin kararda yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

her iki tarafın katılmaması nedeniyle anlaşmazlıkla sonuçlanan dava şartı zorunlu arabuluculuk giderlerinden davacının sorumlu olduğu vicdani kanaatiyle hazine tarafından yapılan 1.320,00 TL arabulucu yargılama giderlerinin davacı bankadan alınarak hazineye gelir kaydına karar verdiği görülmüştür.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dosyası içerisinde bulunan arabuluculuk son oturum tutanağı incelendiğinde, her iki toplantıya da müvekkil bankayı vekaleten iştirak edildiğini fakat davalının her iki toplantıya da katılmadığını, toplantıya katılmamış olması nedeniyle arabuluculuk giderinden müvekkil bankanın sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu, belirterek yerel mahkemenin 02/03/2020 tarihli ek kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; alacak talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dava şartı; davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartları ifade eder. Dava şartları, davanın açılması için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan ve kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Esasa ilişkin değildir, usulü olarak öncelikle ve resen hakim tarafından dikkate alınmalıdır. Taraflar, bir dava şartının noksan olduğu davanın esastan karara bağlanmasına muvafakat etseler bile hakim resen dava şartını göz önünde bulundurmak zorundadır. Dava şartları, dava açılmasından hüküm verilmesine kadar var olmalıdır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na 7155 sayılı yasanın 23. maddesiyle Dava Şartı Olarak Arabuluculuk başlığı altında 18/A maddesi eklenmiştir.

Ayrıca 6102 sayılı TTK'na da aynı yasa ile 5/A maddesi eklenerek;

"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." hükümleri getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepli ticari davalar, zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi tutulmuştur.

Konu dava şartı, aralarında para veya tazminata ilişkin ticari uyuşmazlık olan tarafların dava açabilmesi için öncelikle arabulucuya başvurmaları, anlaşmaya varamamaları halinde son tutanak aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğini dava dilekçesine eklemeleri gerektiği hususuna ilişkindir.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na 7155 sayılı yasa ile eklenen 18/A maddesinin 20. fıkrasında "bu bölümde hüküm bulunmayan hallerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu kanunun diğer hükümleri uygulanır" hükmünü getirmiştir.

Aynı yasanın 15/1. maddesinde arabulucunun tarafları en kısa sürede toplantıya davet edeceğini, 18/A maddesinde arabulucuya başvuran tarafın kendisine ve elinde bulunması halinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vereceğine, büronun resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerinin araştırmaya yetkili olduğunu, taraflara ait iletişim bilgilerinin görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verileceğini, arabulucunun ihtiyaç duyması halinde kendisinin de araştırma yapabileceğini, her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları bilgilendirip ilk toplantıya davet edeceğini belirtmiş, maddede belirtilen hususlar Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 24. maddesinde de tekrarlanmıştır.

Dava dilekçesinin ekinde bulunan ... ve ... arabuluculuk numaralı son tutanaklarda davalı ...'a ulaşılamaması üzerine son tutanakların düzenlendiği anlaşılmıştır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 17. maddesinde son tutanakta, tarafların anlaştıkları veya anlaşamadıkları hususlar ile arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığının belirtilmesi gerektiği, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların son tutanağa yazılacağına tarafların karar vereceği hüküm altına alınmıştır.

Yönetmeliğin 20. Maddesinde de arabuluculuğun sona ermesinin düzenlendiği, bu maddenin 2. bendinde tarafların anlaştıkları veya anlaşamadıkları hususların son tutanak ile belgeleneceği, 3. bendinde ise arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği, ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda gerekli açıklama yapacağı, arabulucu, son tutanağın içeriği ve düzenleme şekli konusunda tarafları bilgilendireceği ve son tutanağı tarafların beyanına göre oluşturacağının hüküm altına alındığı,

dava şartı olarak Arabuluculukta, Arabuluculuk Faaliyeti başlıklı 25. maddenin 7. bendinde de anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususların son tutanakta açıkça belirtilmesi gerektiğinin tekrarlandığı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesine ekli son tutanaklarda, davalı ...'a ulaşılması ve ilk toplantıya usulüne uygun olarak davet edilmesi hususunda, özen yükümlülüğü bulunan arabulucunun yeterli çaba sarf ettiğine ilişkin kayıt bulunmadığı, bu yönde arabulucuya başvuran davacı vekilinin de çekincesinin bulunmadığı, yukarıda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı üzere ilk toplantıya katılan tarafın son tutanağın düzenlenmesinde sorumluluğunun bulunduğu, arabulucu ücretinin, sorumluluğunu yerine getirmeyen davacı üzerinde bırakılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin çoğunluk görüş ve kanaatiyle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava dilekçesine ekli olarak sunulan Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı incelendiğinde; Arabuluculuk Merkezi tarafından teyit edilen ve dava dosyası üzerinde de yapılan kontrolde davalının Mernis adresine davet mektubunun gönderildiği, davetiyenin iade edildiği, bilahare başvuru formunda davalının kullandığı bildirilen ... numaralı telefonun arandığı ve operatör tarafından böyle bir numara bulunmadığı belirtilmesi üzerine arabuluculuk faaliyetinin uyuşmazlıkla sonlandırıldığı anlaşılmıştır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda arabulucunun 7201 sayılı tebligat kanunundaki usullere göre tebligat yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından arabulucunun; arabuluculuk merkezi tarafından teyit edilen ve sistem üzerinden de yapılan kontrolde doğrulanan davalıya ait Mernis adresine gönderilen davetiyenin yasal olmayan "adres doğru olmadığından" gerekçeyle iadesi durumunda; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesinin 11 ve 13. bendleri gereğince arabuluculuk tarifesinin 1. Kısım 2/a maddesinin aa bendi gereğince Adalet Bakanlığınca ödenecek olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin mernis adresinde bulunmayan ve geçerli bir mazeret bildirmeyen davalıdan alınması gerektiği kanaati ile değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Başkan... e-imzalıdır ...