Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/156 K.2022/1503

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 30/10/2019 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın Konya ... şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... ve ... A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzaladığını, davalının ise bu sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşme hükümlerine aykırı hareket edilmesi nedeniyle davacı banka tarafından borçlulara kat ihtarnamesi gönderildiğini, kat ihtarnamesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine de borçlular hakkında Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz etmesi üzerine takibin kendisi yönünden durduğunu ancak, itirazının haksız olduğunu beyan ederek davalı borçulunun Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın, asıl alacak 7.214.383,57 TL., takip tarihine kadar işlemiş faiz 244.237,95 TL., faizin BSMV'si 12.211,90 TL. ve ihtarname masrafı 1.677,41 TL. olmak üzere toplam 7.472.510,83 TL. üzerinden iptaline ve bu miktar üzerinden takibin devamı ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankanın usul ve yasaya tamamen aykırı biçimde faiz oranı belirleyerek icra takibi başlatığını, söz konusu faiz oranı açıkça hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yine davacı banka tarafından bir başka sözleşme olduğunu öne sürerek ayanı banka tarafından Konya ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını ve Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi ...

Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, bu dosyalar birlikte değerlendirildiğinde müvekkilinin bu kadar borçlu olmadığının ortaya çıkacağını mükerrer tahsilat yapılmaya çalışıldığını, bu nedenlerle icra takibine konu genel kredi ve teminat sözleşmesinde müvekkili şirketin müteselsil kefil olarak bulunup bulunmadığının tespiti ve müvekkili şirket kefil olmadığından davanın reddi ile icra takibinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....dosya kapsamına uygun görülerek hükme esas alınan bankacı bilirkişinin 24/04/2019 tarihli rapor ve 28/05/2019 tarihli ek raporuna göre; davacı ... A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. arasında 25/03/2016 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı şirket ile dava dışı kişiler tarafından bu sözleşmenin müşterek borçlu ve mütesilsil kefil sıfatıyla imzalandığı belirlenmiştir.

21/03/2017 icra takip tarihi itibariyle davalı kefil şirketin sorumlu olduğu kredi yönünden; takip talebinde 7.238.719,83 TL. asıl alacak 245.199,24 TL. takip tarihine kadar işlemiş faiz, 12.259,96 TL. faizin BSMV'si ve 1.677,41 TL. masraf olmak üzere toplam 7.497.856,44 TL. istenilmiş ve davacı tarafın dava dilekçesindeki ve tavzih dilekçesindeki beyanlarıyla (daha azı istenilecek şekilde, asıl alacak 7.214.383,57 TL., takip tarihine kadar işlemiş faiz 244.237,95 TL., faizin BSMV'si 12.211,90 TL. ve ihtarname masrafı 1.677,41 TL. olmak üzere toplam 7.472.510,83 TL. üzerinden itirazın iptali istenilmiş ise de;

bankacı bilirkişinin rapor ve ek raporuna göre icra takip tarihinden sonra ancak davadan önce yapılan toplam 1.444.003,95 TL.'lik ödemenin mahsubundan sonra, davacı bankanın davalı kefilden kalan alacağının icra takip tarihi itibariyle, 5.788.985,32 TL. asıl alacak, 226.518,23 TL. takip tarihine kadar işlemiş faiz, 11.325,92 TL. faizin BSMV'si ve 1.677,41 TL. masraf olmak üzere toplam 6.028.506,88 TL. olduğu belirlenerek davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay ... HD.nin 28/01/2016 gün ve ... E. ... K. sayılı ve (aynı mahiyetteki Yargıtay HGK’nun 20.02.2013 gün ve 2012/19-780 E. 2013/258 K. sayılı) emsal içtihadına göre, "İcra takibinin 13/11/2014 tarihinde başlatıldığı, çek ile tahsilatın 27/11/2014 tarihinde yani icra takibinden sonra dava açılmadan önce yapıldığı anlaşılmaktadır. İcra takibinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemeler ile ilgili davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Ancak bakiye kalan alacak ve fer'ileri ile ilgili dava açılabilir. Dava açıldıktan sonra yapılan ödemeler ise icra müdürü tarafından infaz sırasında dikkate alınır. (TBK. m.100, BK.

M.84)" Davalının icra takibinden sonra ancak, dava tarihinden önce yapmış olduğu 1.444.003,95 TL.'lik ödeme yönünden ise; davacı bankanın dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığından, bu miktar yönünden davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar vermek gerekmiştir. Yargıtay ... HD.nin 30/05/2018 gün ve ... E. ... K. sayılı emsal içtihadına göre, "Takibe konu alacak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Somut olayda alacak likit ve belirlenebilir olduğundan hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken istemin reddine karar verilmesi doğru değildir." Alacağın miktarı belirli (ve belirlenebilir) olup, yukarıda yazılı Yargıtay emsal içtihadında da belirtildiği üzere bu haliyle likit olduğundan, Yargıtay ... HD. nin 16.10.2008 gün ve ... E. ...

K. emsal içtihadı gereğince davalıların sadece asıl alacak üzerinden değil, hükmedilen meblağ üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine karar vermek gerekmiş ve Yargıtay ... HD. nin 10.02.2005 gün ve ... E. ... K. sayılı emsal içtihadına göre de, dava açılmasında harçlandırılmayan icra inkar tazminatı, harç ve davacı yararına vekalet ücreti takdirinde dava değerine dahil edilmemiştir.

492 s. Harçlar Kanunu'nun 29. maddesine göre, "İlama dayanmıyan takip isteklerinden alacak miktarının binde beşi peşin alınır. Peşin harclar takip sonunda alınacak asıl harca mahsup olunur. İlama dayanmıyan takiplerde alacaklı mahkemeye müracaata mecbur kalırsa, peşin alınan harç kendisine iade olunur.

Veya alacaklının isteği üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir." Davacı Banka tarafından icra dosyasına yatırılan peşin harcın mahsup edilmesi istenilerek dava açıldığı görüldüğünden icra dosyasına yatırılan peşin harç davamızda alınması gereken harçlardan mahsup edilmiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile, davalı ... A.Ş.'nin Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı takibine yapmış olduğu itirazın, asıl alacak, 5.788.985,32 TL., takip tarihine kadar işlemiş faiz 226.518,23 TL., faizin BSMV'si 11.325,92 TL. ve ihtarname masrafı 1.677,41 TL. olmak üzere alacağın toplam 6.028.506,88 TL.'lik kısmı yönünden iptaline, takibin alacağın toplam 6.028.506,88 TL.'lik kısmı yönünden devamına, asıl alacak olan 5.788.985,32 TL.'ye takip tarihinden itibaren yıllık 55,88 temerrüt faizi yürütülmesine,

davacının fazlaya ilişkin taleplerinin hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, hükmedilen 6.028.506,88 TL. alacağın, %20'si olan 1.205.701,38 TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;.takip tarihinden sonra davadan önce tahsil edilen tutara ilişkin harcın tamamlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde talep etmedikleri husus konusunda karar verilerek vekâlet ücretine hükmedilemeyeceğini, yerel mahkeme tarafından dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilen kısma ilişkin harcın iadesine karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince kısmen reddine ilişkin kararın kaldırılarak ve sonradan tamamlattırılan harcın iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan işbu davada harca esas değerin 6.046.870,88 TL olarak gösterildiği, ancak dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmında davalının toplam 7.472.510,83 TL alacağa yönelik yaptığı itirazın iptalinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince davacı vekiline dava değerinin ne kadar olduğunu açıklamak üzere süre verildiği,

davacı vekili tarafından verilen 15/01/2019 tarihli dilekçede, takip tarihinden sonra davalının 1.425.639,95 TL ödeme yaptığının, ödemenin icra müdürlüğü tarafından yapılacak nihai hesapta dikkate alınması gerektiğinin, dava değerinin ödeme düştükten sonra 6.046.870,88 TL olduğunun beyan edildiği, ancak dilekçenin sonuç ve istem kısmında yine takip tarihi itibariyle davalının toplam 7.472.510,83 TL alacağa yönelik yaptığı itirazın iptalinin talep edildiği, takipten sona yapılan tahsilatların icra dairesinin nihai hesabında dikkate alınmasının istendiği,

bunun üzerine mahkemece ikinci celsede davacı vekiline 7.472.510,83 TL üzerinden veya 6.046.870,88 TL'yi aşan başka bir bedel üzerinden itirazın iptali ve takibin devamı isteniyor ise 6.046.870,88 TL'yi aşan kısım yönünden eksik peşin harcı tamamlamaları için 1 hafta süre verildiği,

davacı vekiline 2.kez verilen bu süre karşısında davacı vekili tarafından verilen 27/05/2019 tarihli dilekçede, 7.472.510,83 TL yönünden itirazın iptalini talep ettiklerinin, dava açılmadan önce davalının yaptığı 1.425.639,95 TL ödemeyi icra dosyasına bildirdiklerinin, tahsilat tutarı olan 1.425.639,95 TL'ye isabet eden peşin harcı ara karar gereği ihtirazi kayıt ile yatırdıklarının, alacağın tahsil edilen kısmından harç alınmaması gerektiğinin beyan edilerek takip tarihi itibariyle davalının toplam 7.472.510,83 TL alacağa yönelik yaptığı itirazın iptalinin talep edildiği,

takipten sona yapılan tahsilatların icra dairesinin nihai hesabında dikkate alınmasının istendiği, eksik peşin harcın 27/05/2019 tarihinde yatırıldığı anlaşılmıştır.

Bir çok Yargıtay kararında da belirtildiği gibi itirazın iptali davalarında, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce ödenen miktar yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Davacı her ne kadar davalı tarafından davadan önce yapılan ödemelerin icra dairesince infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğini beyan etmiş ise de infaz aşamasında dikkate alınacak olan dava tarihinden sonra yapılan kısmi ödemelerdir.

Davacının verdiği dilekçelerin sonuç kısmında davalının toplam 7.472.510,83 TL alacağa yönelik yaptığı itirazın iptalinin talep ettiği, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre davalının takipten sonra ancak davadan önce 1.444.003,95 TL davalıdan tahsil ettiğinin belirlendiği, davacının istinaf dilekçesinde davalıdan takipten sonra yapılan tahsilatın bu miktarda olmadığı yönünde bir itirazı olmadığı, ayrıca yine bu miktarın alacak miktarından mahsubunun hatalı yapıldığı yönünde de bir istinaf itirazının olmadığı,

bu durumda davacının 1.444.003,95 TL için de itirazın iptalini istemesinde hukuki yararının bulunmadığı, hukuki yarar dava şartı olduğundan bu miktar için davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde ve AAÜT'nin 7/2.maddesi gereğince davalı lehine 2.725,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik olmadığı, yine dava kısmen kabul edildiği için usulden reddedilen kısım için alınan tamamlama harcı kabul edilen kısım için alınan peşin harçtan ayrılamayacağından alınan peşin ve tamamlama harçlarının alınması gereken karar ve ilam harcından mahsup edilmesinde de bir isabetsizlik olmadığı,

ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç