Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/1963 K.2020/1284

2- ... (T.C. Kimlik No: ...)

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVALI : ...

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVA

İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : ... YAZIM TARİHİ : ... Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... TİCARET Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile açılan ipoteğin fekki davasında ... tarihinde tesis edilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacıların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; öncelikli dava konusu taşınmazın tedbiren satışının durdurulmasını talep ettiklerini, müvekkilleri ... ile ...'ın evli olduklarını, müvekkili ...'ın eşinin dava dışı ...

Ofset Matbaacılık ve Ticaret Anonim Şirket'ine kefil olup adına kayıtlı gayrimenkulünü davalı bankaya ipotek verdiğini, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibi ile yeni haberdar olduğunu, icra takibine konu ipoteğin TBK ve TMK'nın asli şartlarını sağlamadığından geçersiz olduğunu, dava konusu icra takibine konu ipotek belgesine bakıldığında; davalı bankanın, eş rızası almadan ipotek tesisi gerçekleştirdiğini, davalının tacir olup basiretli davranma yükümlülükleri uyarınca en hafif kusurlarından dahi sorumlu olacağını, hak sınırlandırılması, malik olmayan eşin açık rızasına bağlı olacağını, dava konusu Konya ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takibinde bir el yazısı ile yazılmış veya eşin rızası alınmış bir kefalet taahhüdünün bulunmadığını, bu nedenle eşin rızası olmayan sözleşme nedeniyle müvekkillerinin bir sorumluluğunun bulunmadığını, davalı bankanın kötü niyetli olduğunu, dava konusu ipoteğin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacıların eksik harç yatırdığını, harcın tamamlatılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacı ... iddialarının aksine ... Ofset Matbaacılık ve Tic. A.Ş.'ye kefil olmadığını borçlu şirket lehine ilgili taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, müvekkil banka tarafından eş muvafakatnamesi alındığını, iş bu davanın reddi gerektiğini, davacıların taşınmazın satışının teminatsız durdurulması talebinin kabulü halinde müvekkilinin telafisi mümkün olmayan zararlara uğramasına neden olacağının açık olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Eldeki davada istemin menfi tespit niteliğinde olduğu ve konusunun para alacağına ilişkin olduğu bu bakımdan dava şartı arabuluculuk kapsamında dava açılmadan arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, ancak arabulucuya başvurulmadan davanın açıldığı anlaşıldığından davanın usulden reddine.." gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; söz konusu davanın konusunun menfi tespit değil, ipoteğin tapu sicilinden fekki davası olduğunu, bu nedenle arabuluculuğa başvuru zorunluluğu olmadığını, davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemece arabuluculuk tutanağının sunulması için 1 hafta kesin süre verilmesi, ardından sunulmaz ise usulden red kararı verilmesi gerektiği, ancak buna riayet edilmediğini, mahkeme hatası yüzünden müvekkili aleyhinde vekalet ücreti tesis edildiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Eldeki davada; dava değeri 10.000,00 TL gösterilmiştir. Davacılardan ...'in adına kayıtlı olan, Konya ili, Karatay ilçesi, ... ada, ... parsel üzerinde kain, 10 blok 3. Kat ... Nolu mesken vasıflı bağımsız bölüm üzerine 28/01/2016 tarihinde ... nolu yevmiyeyle konan ipoteğin iptal talep edilmektedir. Dosyaya celp edilen ipotek evraklarında; ipotek veren davacının, ipotek alan davalı ... Bankası A.Ş. lehine, 400.000,00 TL bedel üzerinden ipotek tesisi görülmektedir. Bu durumda dava değeri, ipoteğin teminat değeridir ve dava açılırken peşin harcın bu değer üzerinden alınması gerekir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2019/5269 Esas 2019/11569 Karar ve 27/11/2019 tarihli içtihadı da bu yöndedir.

İlk derece mahkemesince eldeki dava, menfi tespit davası olarak nitelendirip, konusunun para alacağına ilişkin olması nedeniyle, dava açılmadan, arabulucuya başvurma şartının gerçekleşmediğinden usulden reddine karar vermiştir.

İşin esasına gelince: Harç devletin mahkemeler aracılığı ile yaptığı adli hizmete ondan yararlananların katkısıdır. Ancak yasada belirlenen durumlarda harç alınabilir. Diğer bir deyimle kanunsuz harç alınamaz ve eksik olan harç tamamlanmadan işlem yapılamaz. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi aynen “Muhakeme sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır.” hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen yasa hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktar ödenmedikçe, davaya devam edilme olanağı bulunmamaktadır.

"...Şu hale göre; karar ve ilam harcı maktu ise tamamı, nispi ise dörtte biri dava açılırken davacı tarafından peşin olarak ödenmelidir. Peşin olarak dörtte biri ödenecek olan nispi karar harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanacaktır. Ancak; mahkeme davacının dava dilekçesinde belirlediği hakkın niteliği ve değeri ile bağlı olmadığı gibi hakkın niteliğini ve değerini resen araştırması gereklidir. Bir başka deyişle maktu harca tabi bir iş olduğunu söyleyen davacının bu nitelendirmesi ile mahkeme bağlı değildir. Mahkemenin dava konusu hakkın mal varlığı hakkı (dava konusunun belirli bir değerle ilgili) olduğu kanısına varması halinde bu hakkın değerini takdir etmesi ve karar ve ilam harcını bu değer üzerinden hesaplayarak, davacıya tamamlattırması gerekir.

Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağına göre, davanın başında alınmış olan karar ve ilam harcının noksan olduğu, sonradan anlaşılırsa noksan karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunup müteakip işlemler yapılamaz.

Yargılama sırasında, dava konusunun değerinin dava dilekçesinde bildirilenden daha fazla olduğu anlaşılır veya mahkemece tespit edilirse, yalnız o oturum için davaya devam edilerek ondan sonraki oturuma kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadan davaya devam olunamaz. Peşin harcın tamamlanmamasının müeyyidesi ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır..." YHGK'nın 04/07/2012 tarih 2012/19-260 Esas 2012/432 Karar

Bu durumda ilk derece mahkemesi 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 30. maddesinde belirttiği şekilde işlem yaparak sonucuna göre bir karar vermesi gerekirken, anılan hususlar gözetilmeden, dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmesi hukuka uygun olmadığından davacının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin kabulüne, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava dosyasının yeniden değerlendirme yapılmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

M.Ç