Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/659 K.2020/454

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında ... tarihinde tesis edilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilin şirketin %99,96 hissedarı Konya Büyükşehir Belediyesi olan belediye iktisadi teşebbüsü olduğunu, müvekkili şirketin Konya ilinde birden fazla alanda kamu hizmeti verdiğini, davalı şirketin kendisine ait ... ve ... plakalı araçları farklı tarihlerde davacı şirketin farklı otoparklarına park ettiğini, otopark ücretleri talep edilmesine rağmen ödemediğini, davacı şirket çalışanlarınca yapılan inceleme sonucunda yazar kasa raporuna göre davalı şirket araçlarının 7.081,50 TL otopark borcu olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine birikmiş otopark borcunun tahsili için Konya ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, borçlunun takibe itiraz ettiğini beyan ederek davalının kötüniyetli itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yol kenarlarının otopark haline getirilmesi büyükşehir belediye encümen kararı ile olduğunu idarenin eylem ve işlemleri ile ilgili yargılamanın idare mahkemelerinin görev alanına girdiğini usule ilişkin olarak görev itirazında bulunduklarını, davacının TTK ya tabi şirket olduğu belirtildiğinden ve müvekkil yönünden dava konusu işlemin tüketici işlemi olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından, dava açılmadan önce ara bulucuya başvurulmadığından dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Davanın 7155 Sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A (1) maddesi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18 A/2 maddesi ve 6100 Sayılı HMK'nın 114/2, 115/1-2 maddeleri gereğince arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin %99,96 hissedarı Konya Büyükşehir Belediyesi olan belediye iktisadi teşebbüsü olduğunu, belediye iktisadi teşekküllerine özel hukuk hükümlerinin uygulandığını, davalının müvekkili şirketin yaptığı takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali davasında Konya Asliye ... Hukuk Mahkemesi 11/12/2019 tarih ve ... Esas ...

Karar sayılı gerekçeli kararı ile davanın ticari dava olduğu gerekçesi ile görevsizlik nedeniyle usulden reddedildiğini, karar kesinleştikten sonra arabuluculuk faaliyetlerinin devam ettiğini ve 13/01/2020 tarihinde anlaşamama ile son bulduğunu, dava şartı arabuluculuk son tutanağı aslının dosyaya sunulduğunu, Asliye Hukuk Mahkemesinde yasal olarak arabuluculuk zorunlu ve dava şartı olarak düzenlenmediğini,

Asliye Ticaret Mahkemesinin ilgili uyuşmazlıkta görevli olduğu hükmü üzerine arabulucuya başvurulduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeni bir karar vermek üzere dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; otopark sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağına ilişkin ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.11.2001 tarihli ve 4-661 Esas 1074 Karar, 22.03.2006 tarihli ve 4-12 Esas, 95 Karar, Dairemizin 03.02.2015 tarihli ve 2014/5176 Esas, 2015/545 Karar, 10.06.2015 tarihli ve 2014/7403 Esas, 2015/4452 Karar sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere.

Resmi Gazete'nin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı KHK'nın 2/1. maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşlarını ifade eder.

Bu yasal düzenlemeye göre İktisadi Devlet Teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi Teşebbüssüdür.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 16/1. (6762 Sayılı TTK'nın 18/1.) maddesinde, "Ticaret şirketleriyle amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılır" hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde hükmünde sözü edilen kurum ve kuruluşların yukarıda anılan kamu iktisadi kuruluşu ve kamu iktisadi teşebbüsü olduğu kabul edilmektedir. 233 Sayılı KHK'nın 2/1. maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri deyiminin, yukarıda anıldığı gibi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu ifade edilmiştir.

Tüzel kişiliğe sahip olarak kurulan (KHK'nın 233 md. 4/1) bu teşebbüsler 233 Sayılı KHK ile saklı tutulan konular dışında özel hukuk hükümlerine tabidir (KHK'nın 233 md. 4/2). Bunlar belli ölçüde de olsa da mali açıdan özerk kuruluşlar olup, Genel Muhasebe Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay'ın denetimine bağlı değildir (KHK'nın 233 m.4/3).

Kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sıfatını kazanması için kuruluş kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurulmak gerekir.

233 sayılı KHK'nın TTK'nın 16/1. maddesine uygun düzenlemeler getirmiştir. 233 Sayılı KHK'nın 4/2. maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri, 233 sayılı KHK'de belirtilen konular dışında özel hukuk hükümlerine bağlıdır. 233 sayılı KHK'nın 5. maddesi uyarınca çıkarılan iktisadi devlet teşebbüsleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ana statülerinde bunların özel hukuk hükümlerine göre işletilmek üzere kuruldukları belirtilmektedir.

Her ne kadar TTK'nın 16/1. maddesinde "Kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için kamu iktisadi teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onlar yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TTK'nın 16/1. maddesindeki hükmü, "Ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerekecektir.

Bir kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için ticari şekilde işletilmek üzere kurulması da yeterlidir. Zira, TTK'nın 16/1. maddesi iki şartı birlikte aramamakta kendi kuruluş kanunları (ana statüleri) gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek cümlesinden sonra "Veya" eki getirilerek "Ticari şekilde işletilmek üzere kurulan" kurum ve kuruluşların da tacir sayılacağını belirtmektedir. Öğretide baskın görüş de bu doğrultudadır. (Bkz.

Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir Sıfatı" Batıder, 1962, c.l, s.4 sh:576, Karayalçın, Ticari İşletme sh:209, Naci Kınacıoğlu-Necdet Özdemir Türk Ticaret 2014-10255 E. Hukuku Başlangıç Hükümleri 5. baskı Ank.1984, Öcal, Akar, TTK.18/l maddesinin uygulanması hakkında bazı düşünceler, Esader, 1975 s.l sh:238, Prof. Dr. Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4. baskı sh:118 vd. Yrd. Doç. Dr. H. Ercüment Erdem, KİT'lerin Tacir Sıfatı 1992 sh.

49-53 vd.) Ticari işletme, 6102 Sayılı TTK'nın 11/1. maddesinde de tanımlanmıştır.

233 sayılı KHK'nın 2/3. maddesinde kamu iktisadi kuruluşları tarif edilirken kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini, ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütecekleri açıklanmıştır. Kamu iktisadi kuruluşları, tekel mahiyetinde hizmet üretmek ve pazarlamak amacıyla (KHK'nın md. 2/3) kuruldukları için üretim ve pazarlama faaliyetleri sırasında kâr elde edecekleri açıktır.

Nitekim, 233 Sayılı KHK'nın 35/3. maddesinde, "Bakanlar Kurulu'nca tespit olunan fiyatlar maliyetlerin altında bulunduğu takdirde, zarar ile birlikte, mahrum kalınan kâr ait olduğu veya ait olduğu yılı izleyen yılın genel bütçesine konulacak ödenekle karşılanır. Mahrum kalınan kâr miktarı, mal ve hizmetin satış maliyeti üzerinden % .... kâr payı tahakkuk ettirilerek belirlenir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu kamu iktisadi kuruluşlarının hususi hukuk hükümlerine tabi olacakları hükmü yanında, bunların iktisadi devlet teşebbüsleri gibi mal ve hizmet pazarlarken sosyal amaç yanında verimlilik ilkesi doğrultusunda kâr amaçladıkları açıktır.

Bu durumda hizmet ve faaliyet sırasında ticari şirketlerin amacı olan verimlilik ilkesi doğrultusunda çalışan, işlerinin hacim ve mahiyeti itibariyle ticari muhasebe tutan, ticari müessese şeklinde çalışan kamu iktisadi kuruluşlarının bu faaliyetleri nedeniyle tacir sayılmaları gerekir(Yargıtay 4. HD'nin 26.09.1983 tarihli 7696 Esas 7552 Karar sayılı ilamı).

Davanın 08/11/2019 tarihinde açıldığı, Konya ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas ... Karar 11/12/2019 tarihli karar ile davanın ticari dava olması sebebiyle görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verildiği, kararın 03/01/2020 tarihinde kesinleştiği, dava konusu uyuşmazlık hakkında davacı tarafça 26/12/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğu, 13/01/2020 tarihli anlaşamama arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. Maddesi ticari davaları düzenlemiştir. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 7155 sayılı yasa ile eklenen 5/A maddesinin birinci fıkrasında ise "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Hükmünü getirmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 1. maddesiyle; mahkemelerin görevinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmış olup, aynı kanunun 20.maddesi uyarınca görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren yasal sürede başvurulması üzerine görevli mahkemede görülmeye başlanan dava yeni bir dava olmayıp görevsiz mahkemede açılmış olan davanın devamıdır.

Yasa maddelerinden de anlaşılacağı üzere, konusu bir miktar para olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalar açılmadan önce, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir. Bir davanın ticari dava olup olmadığını, davanın açıldığı mahkeme değil, nizanın içeriği belirler. Niza, ticari nitelikte ise ticaret mahkemelerinde açılması gerekir.

Ticaret mahkemesinde açılması gereken bir dava, hukuki yanılgıyla başka bir mahkemede açılması, o nizanın "ticari" vasfını ve ticari vasfına bağlanan dava şartlarını ortadan kaldırmaz. Mahkemelerin görevine ilişkin kurallar (önceden) kanunla düzenlenmiş, net kurallar olup yoruma açık değildir. Dolayısıyla mahkemelerin görevine ilişkin yapılan hukuki hatalar, o davanın, dava şartını ortandan kaldıran bir bahane olarak kullanılamaz.

İşbu istinafa konu davada; dava şartı, dava açılmazdan önce yerine getirilmediği, bu nedenle de ilk derece mahkemesinin de usulen red kararında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır