Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/973 K.2021/1670

Davacı tarafından, davalılar aleyhine Konya Asliye . Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasında 23/03/2021 tarihinde tesis edilen ara karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiyle taraflar arasında, ... isimli ticari işletmenin işletilerek kar elde edilmesi ve elde edilecek karı paylaşmak amacıyla adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, ...nin 3. Kişilere herhangi bir borcunun olmadığını, taraflar arasındaki adi ortaklıkta davalıların adi ortaklığın gereğini yerine getirmekten ve karın paylaşımından kaçındığını, müvekkilinin işletme için vermiş olduğu katılım payı ve masrafları iade etmediğini,

yargılama sonunda müvekkilinin alacaklarının korunması için davalı şirketin ve diğer davalı ... ın mülkiyetinde olan ve menkul araç ve gayrimenkullerin üzerine ihtiyati tedbir konulması ve davalı ... adına kayıtlı ... İli, ... İlçesi, ... Mah. .. cilt, ... sayfa, ... ada, . parsel de kayıtlı taşınmaz üzerine ihtiyati haciz mahiyetinde ihtiyati tedbir konulmasını, adi ortaklık konusu .... ticari işletmesine tedbiren tasfiye memuru/denetim kayyumu atanmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ

İlk derece mahkemesince yapılan değerlendirme sonucunda; Somut ihtiyati tedbir talebinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği hususlar ve dilekçesi ekine eklediği belge suretlerine göre yaklaşık ispat koşulunun henüz sağlanmadığı, talebinin haklılığının ispatının yargılamayı gerektirdiği, bununla birlikte kayyım atanması talebi açısından ise davanın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalılar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunu, davalı ...'ın aynı zamanda diğer davalı şirketin tek ortağı ve yetkili temsilcisi olduğunu, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin feshi ve tasfiyesi ve müvekkili davacının alacaklarının tahsili için huzurdaki davanın açıldığını, taraflar arasındaki adi ortaklığın konusu ... isimli ticari işletmeler kurulması, mevcut işletmeye ortak olunması ve geliştirilmesi,

bu ticari işletmelerin işletilerek kazanılacak kârın paylaşımı hakkında olduğunu, tarafların söz konusu ticari işletmenin işletilmesi ve elde edilecek kazancın paylaşılması amacı ile bir araya geldiklerini, davalı ...'ın 20.07.2019 tarihinde ...

Polis Merkezinde vermiş olduğu ifadesinde müvekkili davacı ile ortaklık ilişkisi içerisinde olduğunu haricen ikrar ettiğini, taraflar arasındaki ortaklığın davalıların müvekkilinin alacaklarını ödemeyerek fiilen müvekkilini çıkarması nedeni ile fiilen devam etmediğini, müvekkilinin söz konusu ortaklıktan kaynaklanan hak ve alacaklarına ulaşmak için huzurdaki davayı açtığını ve yargılamanın sonuçlanmasına kadar telafisi imkansız zararlara uğramamak adına ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu, mahkemece ise tedbir talebinin reddine karar verildiğini, adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin açılan işbu dava sürecinde,

davalıların adi ortaklık konusu ... isimli işletmeyi 3. kişilere devredebilecekleri gibi işletmede bulunan malvarlığını kaçırabileceğini, davanın sonuçlanmasına kadar ortaklık hesabı ve karının belirlenerek bu işletmenin hesap ve defterlerinin de denetlenmesi gerektiğini, bu sebeple öncelikle bu işletmenin durumunu tespit etmek, işyerinin durumunu ve alacaklarını belirlemek, işyerinde bulunan menkulleri belirlemek gerektiğini,

müvekkil davacının yargılama sonuna kadar daha fazla telafisi imkansız zararlara uğramaması ve mağduriyetine mahal verememek açısından ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılması gerektiğini beyan ederek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını, ihtiyati tedbir karar verilmesini yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davalı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi istemli açılan davada verilen ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararın kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 390.maddesinde; "(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

6102 sayılı TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. Kanunun 5. maddesi uyarınca ticari davalarda görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olup, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.

Somut olayda davalı şirket tüzel kişi tacir ise de, dairemizce davacı ve davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığı konusunda araştırma yapılarak bu konuda Konya Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılmış olup gelen yazı cevaplarına ve vergi beyannamelerine göre davacı ve davalı gerçek kişinin tacir olmadıkları anlaşılmıştır.

Bu durumda davacı ve davalı gerçek kişinin tacir olmaması ve davanın mutlak ticari davalardan da olmaması karşısında görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu, bu nedenle ilk derece mahkemesince delilleri esastan değerlendirmede görevli olmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin usulden reddine karar verilmesi gerekirken, ihtiyati tedbir talebinin yaklaşık ispat koşulunun henüz sağlanmadığı, talebinin haklılığının ispatının yargılamayı gerektirdiği,

bununla birlikte kayyım atanması talebi açısından ise davanın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından davacının istinaf talebinin kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1.b.2. maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç