Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/1804 K.2022/1014

Taraflar arasında görülen davada Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ve Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalının işletmekte olduğu Eva Saç Ürünleri Salonu'nun kârına ve zararına eşit oranda ortak olacakları hususunda sözleşme akdettiklerini, söz konusu sözleşme gereğince müvekkilinin ortaklığına katılım bedeli olan davalıya 100.000,00 TL ödemede bulunduğunu, bu hususun taraflar arasında akdedilen 01/10/2020 tarihli sözleşme ile sabit olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmede paylaşıma esas alınacak kalemlerin belirlendiğini, yapılan anlaşma gereğince ortakların bu şartlarda devam edeceğini,

ileride ortaklık ile sorun yaşanma ihtimaline binaen ya müvekkilinin ödediği bedelin iadesinin alınacağını yahut davalının belirli bir bedel karşılığında ortaklıktan ayrılacağını, ancak bu durumun davalının kendi avukatına hazırlatmış olduğu sözleşmede yer almadığını, müvekkilinin de iyi niyetli olarak bu eksikliğe rağmen sözleşmeyi imza ettiğini, yapılan anlaşma sonrasında müvekkilinin resmi olarak işletmeye ortak olduğunu ve annesinin kendisini temsilen mesai harcadığını ve süreci davalı ile yürütmeye çalıştığını, bu süreçte gelir gider dağılımının sözleşmede belirtilen şartlarda gerçekleştiğini,

ilerleyen süreçte taraflar arasında anlaşmazlık çıktığını, tarafların ortaklığı bitirme kararı aldığını, ortaklıktan müvekkilinin ayrılması sureti ile yapmış olduğu ödemenin iade edileceği konusunda anlaşma sağladıklarını, davalının müvekkilinin annesinin işletmeden ayrılması sonrasında olumsuz tavırlar sergilediğini, tüm bu nedenlerle; davanın kabulüne, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen %9 faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında sözleşme akdedilmiş olsa da davacının ortak olmanın gerektirdiği sorumluluklardan kaçındığını ve ortaklığa uygun davranışlarda bulunmadığını, şekil üzerinde kurulan ortaklığa konu iş yerine davacının gelmediğini, işlerle ortak olarak ilgilenilmediğini, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin hukuki bir sebebi olmadığını, davanın reddinin gerektiğini, ortaklık sözleşmesinin icra takibinin dayanağı olduğunu, bu sözleşmede ortaklığın sona erme ihtimaline binaen davacının ödediği bedelin iadesinin alacağına dair hiçbir hüküm yada cezai, şart olmadığını,

taraflar arasında akdedilen yazılı ortaklık sözleşmesinde böyle bir hüküm olmadığı gibi şifahen yapılmış böyle bir anlaşmanın da mevcut olmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi feshetmediğini yada davacı tarafın haklı nedenle fesihte bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmenin iptali için görüşme talebinde bulunduğunu, iş yerine gelinmesini istemiş ise de davacı tarafın gelmediğini, bu hususun da hem davacının hem de taraflarının sunduğu mesaj kayıtları ile sabit olduğunu, davacının ileri sürdüğü mesajların kesik delil niteliğinde olmadığını, bu nedenle o yazışmaların nazara alınmaması gerektiğini, müvekkiline borç yüklenmemesi gerektiğini,

tüm bu nedenlerle; açılan davanın reddine, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere belirlenecek kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARININ ÖZETİ

Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesince; "...davacının şirket ve davalının ise ticari işletme olduğu, bu haliyle TTK md. 16/1 hükmü gereğince her iki tarafın tacir sayıldıkları anlaşılmaktadır. Bu hali ile eldeki dava her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren bir dava olmakla TTK md. 4/1 gereğince mutlak ticari davadır. Bu sebeple TTK md. 5/1 hükmü gereğince davaya bakma görevi asliye ticaret mahkemesine ait olduğundan, mahkemelerinin görevsizliğine" dair karar verilmiştir.

Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesince; "... tarafların üzerinde ihtilafa düştükleri işletmenin ticari işletme olmadığı, adi ortaklık olduğu, ödendiği iddia edilen ve iadesi istenen meblağ ile tacirlik araştırması sonucunda ulaşılan belgelere göre yapılan işin esnaflık boyutunda kaldığı, davacının talep özü itibarıyla adi ortaklığın tasfiyesini istediği, bu davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait olmadığı, malvarlığı haklarına ilişkin olan tarafların esnaf olduğu adi ortaklığın tasfiyesine yönelik davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşıldığından davanın mahkememizin görevsizliği nedeniyle reddine" dair karar verilmiştir.

Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ile Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi arasında karşılıklı verilen görevsizlik kararlarına istinaden dosya, HMK 22/1 maddesi uyarınca dairemize görevli mahkemenin belirlenmesi için gönderilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

HMK 23/1 maddesinde yargı yerinin belirlenmesine ilişkin incelemenin dosya üzerinden yapılabileceği düzenlenmektedir. Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nın Ticari işler başlıklı 3. Maddesi "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir."

Ticari davalar çekişmesiz yargı işleri ve deliller başlıklı 4. Maddesi " Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır. (2) (Değişik fıkra: 28/2/2018-7101 S.K./61. md) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır."

Ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler başlıklı 5. Maddesi "(1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari (Değişik ibare: 26/06/2012-6335 S.K./2.md.) davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

(2) Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır.

Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir.

(3) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. (4) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez. Asliye Hukuk Mahkemesi, davaya devam eder.";

Ticari işletme başlıklı 11. Maddesi "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, ibaresi Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir*1*(3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.

Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.";

Tacir başlıklı 12. Maddesi "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur."

Aynı Kanun'un 16. Maddesi "1) Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar....";

Aynı Kanun'un 18. Maddesi "(1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. (2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. (3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. (4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır."

Ticari iş karinesi başlıklı 19. Maddesi "1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. (2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır."

Tescil başlıklı 40. Maddesi ile her tacir, ticari işletmeye ticaret unvanı ile işletme merkezinin bulunduğu ticaret siciline tescil ve ilan zorunluluğu getirilmiştir. Tüzel kişilerde ticaret unvanın şekli başlıklı 42. Maddesi kollektif ve komandit şirketler 43. Maddede ise anonim, limited ve kooperatif şirketlerin ticaret unvanlarının seçimi ile ilgili TTK 46. Madde açık hükümleri uyarınca düzenlenmeler getirilmiştir.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut olayda; davacının, davalı aleyhine ilamsız icra takibi yapmış, davalı takibe, böyle bir borcu olmadığından bahisle itiraz etmiştir. Dosya kapsamında yapılan araştırmalarda, davalının Kocaeli Vergi Dairesinde mükellefiyet kaydının bulunduğu, davacının ise mükellefiyet kaydının bulunmadığı, Kocaeli Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün yazı cevabında; davacının başka bir şirket ortaklığından dolayı işletme kaydının bulunduğu, gerçek kişi kaydının olmadığı, davalının ticaret sicil kaydının da olmadığı bildirilmiş, yine davalının işletme esasına göre defter tuttuğu, esnaf odasında kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki, tarafların tacir olduğuna dair iddia da bulunmamaktadır.

Dosya kapsamından, taraflar tacir olmadığı gibi uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı adi ortaklığa ilişkin olduğu ve mutlak ticari işlerden de olmadığı, davacının gerçek kişi işletmesinin bulunmadığı, davalının ise esnaf odasında kayıtlı olduğu, yıllık alım satım ve gayrisafi iş hasılatı dikkate alındığında 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında esnaf statüsünde olduğu ve tacir olmadığı anlaşılmakla, uyuşmazlığın davanın HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması, dolayısıyla Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 18/05/2022

... Başkan ...

... Üye ...

... Üye ...

... Katip ...

¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır